刑法的基本概念

追求理想的刑法(主譯者序)
致謝
導言
第一章 實體和程序
第一節 哲學問題：實體和程序
第二節 舉證責任：尚未充分解決的問題
第三節 語境中的區別
第二章 刑罰和處遇
第一節 兩個憲法性視角：影響和動機
第二節 刑罰的目的
第三節 刑罰的概念性分析
第四節 刑罰：公共的和私人的
第三章 主體和客體
第一節 人的行為的要求
第二節 作為和不作為
通過不作為的實施
不履行行為的犯罪
第三節 自然人行動的替代性研究方式
第四節 刑事程序中的主體和客體
第四章 人為原因和自然事件
第一節 因果關系的范圍
第二節 如何研究因果關系
問題之一：可替代的充分原因
問題之二：近因
問題之三：不作為
第三節 日常用語中的因果關系
第四節 意識形態和因果關系
第五章 犯罪和犯罪人
第一節 違法的基礎
第二節 歸責的基礎
第三節 區別在操作上的意義
第四節 一個界限上的問題：假想自我自衛
第六章 犯罪和辯護
第一節 對於說服責任的爭議
第二節 從可撤消規則到綜合規則
形式推理
無罪推定
有罪的道德理論
第三節 犯罪和辯護之間區別的必要性
第四節 一個法定的正當化能否是不合法的?
第七章 故意和過失
第一節 意外事件與過失
第二節 過失：客觀的和主觀的
第三節 應受譴責故意的結構
第四節 論動機
第五節 再論故意和過失之間的區別
第八章 自我妨衛和緊急避險
第一節 作為免責的古式防衛和緊急避險
第二節 作為一種正當化的自我防衛
第三節 作為一種正當化的緊急避險或者較輕的惡害
第四節 自我防衛與緊急避險之間的沖突
第九章 有關的錯誤和無關的錯誤
第一節 無關的錯誤
第二節 關於定義的事實因素的錯誤(第一類)
第三節 關於定義的法律方面的錯誤(第二類)
第四節 關於正當化的事實因素的錯誤(第三類)
假想正當化否定所要求的故意
嚴格責任：錯誤被認為是無關的
假想的正當化本身就是一種正當化
作為免責的合理錯誤
第五節 關於正當化規范的錯誤(第四類)
第六節 關於免責的事實因素的錯誤(第五類)
第七節 關於免責性規范的錯誤(第六類)
第八節 對認識錯誤的總結：有關的和無關的
第十章 未遂罪和既遂罪
第一節 搜尋基本的犯罪
第二節 未遂的結構：不可能
第三節 未遂的結構：放棄
第十一章 實行和共謀
第一節 實行犯與同案犯在形式上的同等性
第二節 實行犯與其他參與犯的區分
第三節 兩個有問題的變種
第四節 公司刑事責任的擴張
第十二章 正義和合法性
第一節 合法性的復雜性
第二節 十二種基本區別的法律性質
第三節 隱含的原則

喬治·P·弗萊徹教授是美國哥倫比亞大學法學院卡多佐教席的教授。他不僅是目前美國刑法學界最重要的理論型學者之一，發表了上百篇論文並出版了數本專著，而且在國際刑法學界也享有很高的聲譽，獲得了德國洪堡研究獎金（Humboldt Research Prize，1996），被邀請在1999年「新千年刑法學展望」的德國刑法學大會上作主題發言。

我和弗萊徹教授1992年相識在哥大，當時他接待了以我的導師周密教授為團長的北京大學赴美比較刑法考察團。後來我才知道，弗萊徹教授還精通德語，對德國刑法有著長期深入的研究。2000年，我們重逢在德國的班貝格，一起參加德國「刑法未來的命運」國際研討會。在會上，我與弗萊徹教授以及其他與會代表對刑法的一些基本問題進行了熱烈的討論。會後，他給我寄來了這本《刑法的基本概念》和另一本書。

這本書中展示了弗萊徹教授對美國刑法和德國刑法相當完整的比較研究成果，因此很快就吸引了我。由於美國和德國是目前世界上最重要、影響最大的英美法系和大陸法系的代表，因此，這本書向我們展現的這兩個法系在刑法領域中的最重要的共同點和不同點，就為我們研究這兩種不同的刑法思維方式，提供了一個可靠的借鑒成果。當中國政法大學出版社的趙瑞紅女士向我征求值得翻譯的當代法學名著時，我立即就推薦了弗萊徹教授的這本1998年在牛津大學出版社出版的著作。

刑法的基本概念是刑法在理論上的支撐點。任何一部刑法，都要依據一定的基本概念才能構築起來。雖然人們對這些基本概念的數量和內容會有不同的主張，但是對於基本概念的存在卻是無法否認的。各國刑法會以自己的方式，對這些基本概念做出自己的回答，包括理論上的回答和立法上的回答。這些對基本概念的「地方性」回答，形成了特定國家對刑法——也就是犯罪和刑罰問題——所具有的特定思維方式。各國刑法都需要回答這些基本概念，這是法律文化的共通之處，是刑法語言中的「共同語法」，雖然，對這些基本概念的不同回答，同時就形成了各國法律文化的特征。研究這些基本概念，不僅有助於我們發展對刑法深層結構的理解，而且有助於促進我們「理解地方性細節和變化的重要性」。

刑法學工作者對刑法基本概念永恆的懷疑和探索，是以社會對刑法正義永恆的渴望和追求為動力的。在這種不斷前進的探索中，刑法基本概念的當前表述形式就反映了社會當前的刑法正義觀。因此，刑法基本概念記錄的是一個社會在自己追求絕對正義過程中的一個個「腳印」，雖然，這些概念在形成的同時就可能已經在正義的意義上過時了。刑法正義觀，尤其是公正的、正確的刑法正義觀是什麽或者應當是怎樣的?弗萊徹教授把它們交給哲學性和概念性選擇。我認為這是明智的。從刑法的角度看來，這些前概念性的問題，顯然已經超出了刑法學科所能回答的范圍。然而，作為刑法工作者，應當關注社會的要求和社會觀念的變化，只有這樣才能不斷進行自己對理想刑法的追求。

目前，世界各國的刑法學工作者都十分重視比較刑法的研究工作。我們雖然一方面承認，刑法是一種以地方性道德和文化為基礎的法律，但是在另一方面，我們又在努力尋求不同法律制度之間進行借鑒的可能性，以便完善本國的刑法理論、刑法制度和刑法觀念。在世界性的刑法改革面前中，簡單的拿來主義是行不通的——在這麽多的選擇性面前，你拿哪一個?假定你有確定的選擇，在這個選擇對象本身發生變化的時候，又該怎麽辦呢?像港幣兌換美元一樣，緊盯住不放?那樣，刑法對社會的保障作用，就成為刑法對一種以別的社會條件為服務對象的理論的依附作用了，我們自己獨立的思維方式也完全談不上了!

弗萊徹教授的《刑法的基本概念》提出了一個新的比較研究的方法：對一些基本概念進行共同性和不同性的考察，並且得出各國符合自己國情的結論。法學理論工作者當然可以對這些基本概念進行增減，只要能夠得到大家在學術上的認可。應當特別指出的是．弗萊徹教授在對這些概念進行分析說明時，使用了英美法（普通法）和德國法（大陸法）在歷史上和近幾十年來最著名的一些案例，具有很強的資料價值和很強的說服力。這些分析與說明，為我們展現了美國刑法和德國刑法對共同問題的多樣性回答。

問題是相同的，答案卻有不同。這就使得我們的翻譯面臨著嚴峻的挑戰。應當承認，在面對現代比較精細的西方法學詞匯時，中文相應的表達方式就顯得比較粗放。為了克服這個弊病，我們嘗試了相應直譯的方法。例如，把「act」翻成「行為」，把「action」翻成「行動」，把「behavior」翻成「舉止」，而不是像東亞一些學者那樣，一概翻成「行為」。另外，我們對一些專有名詞，也沒有遵循現有的習慣譯法，而是在不影響理解的情況下，作了必要的修正，例如把「self—defense」不翻成「正當防衛」，而是翻成「自我防衛」；把「impossibility」不翻成「不能犯」，而是直接翻成「不可能」。這種譯法使我們解決了對本書內容在理解上的許多困難，但是，可能給那些習慣了舊譯法的讀者造成不便。對此，我們只能表示抱歉，並期望他們能夠從新譯法中獲得對刑法的新理解。

本書的翻譯能夠在短期內取得令人滿意的成果，是我們全體翻譯人員努力的結果。我很榮幸地在這里介紹這些優秀的合作伙伴：

蔡愛惠，中國政法大學刑法學碩士，現任北京科技大學科技處助理研究員；

陳巧燕，北京大學法學院刑法學碩士， 現任福建省委黨校教師；

江溯，北京大學法學院法律碩士。

他們對刑法的熱愛以及在翻譯本書中表現出來的熱情和創造性，是本書成功的重要基礎。作為主譯者和校對，我自然應當對本書翻譯中存在的問題負責。

另，為了方便讀者起見，本書對原書的尾注改為腳注，因此編碼在章與章之間有不連續現象，此屬正常。

王世洲
2004年4月完稿於北京椿樹園