民事法問題研究：物權法論

第一章　不動產物權行為之要式性
壹、民法關於物權變動之構成條件∕1　
貳、不動產物權分割行為之性質∕3　
參、不動產物權因繼承而分割之效力∕5　
肆、案例說明∕6　

第二章 海峽兩岸不動產物權變動理論
及土地登記制度之比較研究
壹、前　言∕9　
貳、物權行為之立法主義與土地登記制度之比較∕12　
一、物權變動之立法例∕12
　　意思主義∕13　
　　形式主義∕14　
　　折衷主義∕17　
二、不動產登記制度之比較∕18　
　　契據登記制∕19　
　　權利登記制∕20
　　托崙斯登記制∕24　
參、我國民法物權變動之規範與土地登記實務∕27　
一、物權得喪變更之法律規範∕29
二、我國之土地登記制度及其發展∕35　
　　地籍測量及土地總登記∕36　
　　其他土地登記之內涵∕37　
肆、中國物權法物權變動之規定及不動產物權之登記∕40　
一、物權法關於不動產物權變動效力之規定∕42　
二、物權法關於不動產登記之規定∕43
伍、結　語∕44　

第三章　新修正相鄰關係法規範評議
壹、序　說∕45　
貳、新修正相鄰關係法規範之總體面的評價∕47　
一、相鄰關係法規範之周延性∕47　
二、相鄰關係法規範之適用範圍∕50　
三、鄰關係法規範之性質∕53
　　屬當然事理之規範無由排除或限制其適用者∕56
　　屬不動產所有人自身行使權利方法之規範者，無排除或限制適用之意義∕57
　　屬於基於增進不動產所有權之功能、效益或社會經濟利益者，得予排除或限制其適用∕57
　　屬於促使達成所有權之功能、效益，或維持社會經濟效益之規範，或排除、阻絕所有權之功能、效益，或損害社會經濟效益之規範，無得被加以排除或限制其適用∕60
參、若干具體相鄰關係法規範之評價∕66
一、排水、用水之相鄰關係法與水利法關係之釐清∕66
　　關於水資源之享有及利用之關係∕68
　　其他用水、排水規定之檢討∕72
二、民法第七百九十六條新規定，與土地權利關係人利益之衡量∕76
肆、結　語∕80

第四章　論袋地通行權與公用地役權之關係
壹、前　言∕85
貳、袋地通行權之成立要件∕87
參、袋地通行之效力∕90
一、袋地通行權之限度與範圍∕91
二、償金之支付∕91
三、開設道路權∕95
四、餘　論∕96
肆、公用地役權之概念及其成立∕101
伍、袋地通行權之公用地役權之轉化∕103
陸、代結語------實例探討∕110

第五章　論越界、違章建築之法律效力
壹、序　言∕115
貳、違反強行規定之法律行為之效力∕116
參、違章建築物之法律關係∕122
肆、越界建築之法律爭議之解決∕129
伍、案例分析∕133

第六章 共有基地租賃之效力與優先承買權之關係
壹、共有基地之出租究否為管理行為或處分行為∕139
貳、基地承租人地上權登記請求權之性質∕143
參、共有基地承租人對基地之優先承買權∕146
肆、案例說明∕149

第七章 新修正地上權法規範解釋上若干問題之探討
壹、前　言∕153
貳、地上權之取得∕157
一、因法律行為而取得之地上權∕158
二、因法律規定而取得之地上權∕163
參、地上權之效力∕171
一、意定地上權轉化為類似所有權加以享有之利益
——權利金之給付∕172
二、地上權人之處分地上權∕174
三、區分地上權之法律規定之探討∕181
　　土地所有人於其土地上設定用益物權後再設定區分地上權之條件∕181
　　區分地上權人限制行使權利之約定對土地所有人之效力∕183
肆、結　語∕185

第八章 空間權法理與區分地上權立法上的幾個問題點
壹、前　言∕189
貳、空間權概念之確立及其本質∕190
一、空間權可該當為私法上之權利∕191
二、空間權的構成∕191
　　空間權應有之內容∕192
　　確立空間權後空間權在民法中之地位∕193
參、區分地上權立法上之幾個問題點∕196
一、權利之取得或設定上之問題點∕197
　　因法律行為而成立區分地上權者∕197
　　因其他法律事實而成立區分地上權者∕200
二、權利取得及行使上之問題點∕201
　　空間範圍之確定與登記∕202
　　權利設定之同意及其行使上之限制∕202
三、相鄰關係上之問題點∕205
　　相鄰關係規定於區分地上權之地位∕206
　　民法相鄰關係之規定準用於區分地上權之可能性∕207
　　區分地上權可得考慮增加條文加以規範者∕209
四、民法各不動產物權章之規定間相互配合之問題∕213
肆、結　語∕213

第九章　論不同抵押權之效力
壹、案　例∕217
貳、不特定之未來債權可否為抵押權擔保之債權∕218
參、最高限額抵押權之擔保標的及其成立、生效∕223
肆、法定抵押權的成立、性質及效力∕230
伍、案例分析∕246

第十章　論最高限額抵押權之讓與
壹、序　說∕257
貳、最高限額抵押權讓與之成立∕259
參、最高限額抵押權讓與之具體實現∕265
一、受讓最高限額抵押權之適格∕265
　　受讓人係屬無發生具體債權之債權範圍之人∕265
　　受讓人係為最高限額抵押權人之情形∕267
二、高限額抵押權隨同基礎法律關係一併讓與之問題∕268
肆、民法第八百八十一條之八規定之適用與解釋∕270
一、最高限額抵押權讓與之成立及生效要件∕271
　　最高限額抵押權之讓與應於擔保債權確定前為之∕271
　　最高限額抵押權之讓與應得抵押人之同意∕272
　　應為最高限額抵押權讓與之登記∕276
二、讓與最高限額抵押權之效力∕277
　　讓與全部最高限額抵押權之情形∕277
　　分割最高限額抵押權之一部而讓與之情形∕280
　　受讓最高限額抵押權而與讓與人成立共有之情形∕282
伍、結　語∕285

第十一章　論最高限額抵押權之確定
壹、前言——最高限額抵押權確定之意義∕289
貳、最高限額抵押權之效力∕292
一、在最高限額抵押權確定前，抵押權人與抵押人得約定變更債權之範圍及債務人∕293
二、在最高限額抵押權確定前，抵押權人得讓與抵押權之全部或一部，或將最高限額抵押權讓與一部而成立共有∕297
三、最高限額抵押權共有人間權利行使之特別約定，應於擔保債權確定前為之∕299
參、最高限額抵押權確定之原因∕301
一、本於期日之到來而確定債權∕302
　　約定確定債權之期日者∕302
　　未約定確定債權之期日者∕304
二、本於原因事實以確定債權者∕306
　　因法定原因事實而確定債權者∕307
　　本於其他原因事實而確定債權者∕319
三、確定債權原因之追加、變更以及除去∕322
肆、最高限額抵押擔保權債權確定之效力∕324
伍、結　論∕328

第十二章　論典權人之典物處分權
壹、序　說∕331
貳、典權人典物處分權之基本理論∕337
一、典物處分權之內涵∕338
二、典物處分權之典權的成立∕341
參、典權人典物處分權與信託行為之差異∕346
肆、典權人典物處分權之法律關係∕350
一、轉典與出租權∕351
二、典權處分權∕352
三、典權人之其他特別權利∕353
伍、典權人典物處分權於出典人之效力∕355
陸、結　論∕359

第十三章　典權關係中之回贖、別賣與留買權
壹、事　實∕363
貳、典權之法律規範及其權利之性質∕363
參、典權之構成與回贖權之性質∕367
肆、別賣、絕賣與回贖期間之變更∕371
伍、找貼與留買之關係∕375
陸、案例說明∕378

第十四章　海峽兩岸民法典權規範之比較研究
壹、前　言∕383
貳、典權之標的及其成立∕386
參、典權之目的∕388
肆、典權之效力∕391
一、典權人之權利、義務∕392
　　典權之讓與與典物之轉典、出租∕392
　　典物所有權之取得∕396
　　典物之維護與典物之重建、修繕∕401
二、出典人之權利、義務∕410
　　出典人對典物所有權之處分∕411
　　出典人對於典物之回贖權∕419
伍、結　論∕431
附件一、全國典權設定資料（迄2005年）∕435
附件二、中華人民共和國物權法草案∕436

第十五章　水權之理論與實務
壹、序　說∕439
貳、水權之概念∕442
一、水權之性質∕443
二、水權之類型∕445
　　自水權之取得方法加以分析∕446
　　自用水標的及水權效力加以分析∕447
參、水權之取得∕455
一、原始取得∕455
　　因申請而取得∕455
　　因取得時效完成取得水權之可能性∕458
二、繼受取得∕459
肆、水權之登記∕462
一、航道及地下水登記之特則∕464
二、水權登記實務∕467
　　登記機關∕468
　　水權登之類型∕470
三、水權之（原始）取得登記∕477
　　原始取得水權之原因∕478
　　原始取得水權之登記∕483
四、水權之其他登記∕493
伍、結 論∕502

第十六章　日本水利權論
壹、序　言∕507
貳、日本河川法之水利權∕508
一、水利權之類型∕509
　　許可水利權以及慣行水利權∕509
　　流水占用權、土石採取權等∕510
　　安定水利權、豐水水利權以及暫定水利權∕511
二、水利權之取得與喪失∕513
　　水利權之主體∕513
　　水利權之許可機關∕514
　　水利權許可之基準∕515
　　水利權之存續與消滅∕517
三、水利權之效力∕518
　　水利權之內容∕518
　　水利權之作用∕520
四、水利權費之徵收∕522
參、特定多目的水庫之使用權∕523
一、水庫使用權之概念及其性質∕523
二、水庫使用權之取得∕525
　　計畫之提出∕525
　　水庫使用權設定之申請∕525
　　繳納負擔金∕526
三、水庫使用權之效力∕526
四、水庫使用權之消滅∕527
肆、結　論∕527
索 引∕ 531

《物權法論》自序

　　我國現行民法第三編為物權編，計自第七百五十七條至第九百六十六條凡有二百十條。從規範之內容以及結構而言，物權法大部分可謂係德國民法及瑞士民法的繼受法，部分則屬於日本法的繼受法（例如留置權），不過，亦有屬於固有物權者，例如典權及永佃權是。我國物權法雖早在一九二九年公布，一九三○年實施於中國，但由於斯時中國政情不穩，各地方軍閥依然割據，加上外敵侵略亦日益劇烈，因此，和其他法律一樣，民法物權編，並未在中國獲得多少實踐經驗，殘留下來的物權法文獻，以目前吾人所知悉者，亦為數不多，除有迄至一九四九年業已出現之解釋及判決外，物權法學理論常見者多僅為一般教科書而已。

　　一九四六年二次大戰結束，台灣被納為中國版圖，但不旋踵，中華民國滅亡，然於一九四九年在台灣另成立政權，中華民國民法亦在台灣獲得有效實施，由於日治時期現代民法之施行，民法實踐經驗反而在台灣的表現遠大於在中國之所表現，不過，物權法係以動產、不動產為客體與權利、義務主體間發生法律關係之法律規範，法規範的實踐甚受所處地域的影響與左右，因此，儘管在中國制定的物權法在台灣實踐逾六十年，但在台灣實踐的表現卻與當初立法者所期待者有不少的差距，其中，較為明顯的表現是屬於用益物權之地役權、永佃權以及典權，在台灣則甚少被加以適用。地役權，一則完全係羅馬法乃至於歐陸民法繼受而來的物權，華人歷史上未曾有過此種物權，加上可替代之制度不少，因此，實際運用者不多。而永佃權在台灣，一則大地主早已在一九四九年以前已為國民黨政府所掃除，二則加上實施耕者有其田政策的強力貫徹，早已少有存在之空間。至於典權則因為係屬小農經濟社會的一種擔保法制，在台灣已經普遍資本主義社會化的情況下，自然被適用的可能性並不多。其實，台灣由於地處國際航道上，早已與國際列強接觸，整個台灣早已呈現完全開放的社會，再加上日本帝國主義者五十一年的統治（1895至1945），故實施以資本主義為基底的現代歐陸物權法的環境早已形成，因此，諸物權類型中被廣泛運用並獲有效規範作用者厥為所有權、地上權、抵押權、權利質權，以及占有而已。另外，一九六三年公布，次年付諸實施之動產擔保交易法，以及曾在一九四六年徹底翻修的土地法所規定之各種物權，乃至於土地法規範本身，皆廣泛受到運用並充分發揮法律規範之功能。

　　由於我國物權法制定與施行有以上的歷史背景存在，因此，自一九七○年代中期，隨著我國法制應全面現代化的要求，即有全面修改民法之擬議，物權法當然亦被納入必須加以修正之列，不過，由於修法工作甚為繁複，物權法修法工作一直拖至一九八八年的十一月，始由法務部召集物權法學專家學者組成「民法研究修正委員會物權編研修小組」，而正式啟動，歷時八年，召開三百次會議，並三易其稿而完成全部物權法修正草案，且於一九九九年送立法院審議。惟由於第四屆立法院並未於該屆任期審議完成，而使該草案成為廢案。然由於現行物權法係公布、施行於上世紀之三十年代，與今天台灣的時空環境頗有阻絕，基於有效規範物權關係人間之權利、義務關係之需要，修法的工作，自屬勢在必行，於是，法務部自二○○三年再次組成「物權編研修小組」，自是年之七月展開第二次修正草案之研擬工作，研修工作採分段作業，首編修正工作，擔保物權法部分，已於二○○六年十月完成草案作業，並經立法院審議完成而於二○○七年三月公布、九月付諸實施，至於另外兩個部分，通則、所有權章，以及用益物權法、占有章，亦分別於二○○八年之六月及十二月完成草案並送立法院審議，最後並於二○一○年一月完成全部修法工作。花費達二十二年最終完成之新物權法條總計達二百七十七條。

　　自一九六五年我接受法學教育開始，即對民法有著特別的興趣，一九七○年進入研究所以後，即決意以民法之教學研究為職志，一九八一年在台灣大學任教以來，亦一直以民法的教學研究為中心工作，一九八四年繼民法總則、債法之後，承擔起物權編之教學工作。由於民法物權編在我國有上述法結構上及法律解釋上之問題存在，因此，任物權法教學工作以來，亦隨時注意於物權法理之研究與探討，一九八八年，自法務部展開物權法修法工作以來，即一直參與其事而未曾中斷，是以這二十餘年來，在物權法方面，已累積論文二十餘篇，茲擇其較具內容者計十六篇，將之依我國物權法之各章節、順序分別再予修改、增刪並予編輯、出版。還望諸師長、先進、學友、同道能續予指導、教正。

　　末了有必要加以一提者是，本書的出版承蒙元照出版公司萬總經理聖德的支持，在此敬表十二萬分的感激與謝忱，另本書之出版距當初預計時間相隔甚久，此乃著者對各該論文有部分重寫、改寫或補充耗時耗力所致，對於為本書之出版而努力的元照出版公司工作同仁所受的困擾表示致歉。對他們的辛勤努力，則更表由衷感激與謝忱。

朱柏松　謹識
2009年10月9日

《民事法問題研究》總序

　　民法，在原始意義上，固係指羅馬帝國查士丁尼大帝（Justinianus）和其法學家們共同編著之羅馬法大全（Corpus Iuris Civils），為用於規範市民間財產及身分權利、義務關係之法典。儘管歐陸民法在傳承上被認為係承襲自羅馬法，但由於自羅馬法大全成立（西元六世紀）迄今，為時已經歷一千四百餘年，這個世界除了包括政治、經濟、社會等各方面早已發生翻天覆地的轉變之外，民法學也因為包括文學、哲學、邏輯學，乃至於各種科學的交相發展，而展開與原羅馬法截然有異的嶄新面貌。今天，民法，在形式意義上，類似我國民法一般，固然仍指包括總則、債權、物權、親屬以及繼承等五編在內的形式民法典，但更重要的意義乃是，民法是規範不論農業、工業、商業社會，甚至於在今天資訊社會下，屬於任何私人間之權利義務關係的法律規範。這種法律規範，包括市民與商人之間，商人與商人之間之任何私權利、義務關係，不過，若係屬有行政公權力強力介入、干預的經濟、財政行為，其雖亦可能發生私權利義務效果，但仍無法排除公法之作用者，自應被排除在民法的法律規範之外。因為，既然有行政、公權力之強力介入或干預，則即使經濟、財政、金融交易行為，亦有涉及人與人間私權利、義務關係，以其有違反民法所原已確立之當事人自治，以及當事人地位平等之重大基本原則，則此等規範，即不應被納入為民法之概念。

　　我國民法成立、公布於一九三○年代的中國，從整個內容以觀，概為間接傳承自羅馬法，直接繼受自德國、瑞士乃至於日本民法，但亦未完全否定華人基本思維模式與行為法則，所得以形成之法典，因此，我國民法，可以稱之既有志於堅實法治，並力求實現公正、義理，並兼顧固有文化，具進步性格的立法。不過，很可惜的，和商事法、土地法、民事訴訟法一樣，我國民法是在中國政治動盪不安，列強不斷侵凌，國勢處於傾頹、蜩螗之際公布、施行的法律，因此，民法雖然有其極深沉而且嚴謹、條理的法理結構，亦應可被期待有充分釐整當事人權利、義務，因而達到規範人與人間之交易秩序，甚至於整個社會秩序之目的，然則，由於大時代環境的關係，民法在公布、施行以後，民法學既深入而且周延之研究，固不甚可期待，連有效之施行、規範作用竟然甚難一得。其情形，甚至延續至一九五○年代的末期，即使於政治、社會局勢漸趨穩定之台灣還是不甚可以一得的奢求。

　　大陸法系諸國民法典係一植基於自由交易的資本主義社會結構，以規範私人間權利義務關係之法典，就我國而言，在進入一九六○年代，國內政經、社會局勢漸趨穩定以後，政府漸次展開各項重大建設，並積極發展工商業，國內經濟呈現成長、發展的局面，民法做為論斷當事人間權利義務關係的重要法規範，現實上可期發生有效之規範作用。結果所致，就從此時出現包括判決、判例等大量之實務見解。不過，關於民法教學與研究，在台灣則是歷盡滄桑、幾經磨難始有今日之局面。日治時期，日本帝國主義雖一直實施法治，但對台灣之法學教育與研究，迄至一九二八年以前一直是零散不整的。台北帝國大學文政學部，雖開設有若干法律課程，並不乏有學者投入研究，但一則並非正規法學部教育；二則亦因斯時日本已啟動南進太平洋戰爭，法學教育與研究因此終難全面展開。一九四五年台灣被納入中華民國版圖，帝國大學文政學部雖亦於次年改設為台灣大學法律系，但由於政治因素的強力介入，法律教學與研究迄至一九六○年代仍無法完全有效展開，及至此後因政治情事更趨穩定、經濟更呈進一步發展，才真正開始充實法學教育、研究（1957年設法律研究所）的人力及物力之所需。台灣大學在台灣係最早從事於法學教育與研究之奠基與努力工作的大學，因此，自一九六○年代開始的民法學教育與研究，亦應該說以台灣大學法律系呈一枝獨秀地發展，不過，其後隨著包括政治、輔仁、東吳各大學在台復校，以及法商學院、中國文化學院的創設法律系，全面性的法學教育及研究才得以漸次展開、發展。

　　著者出生於二次戰後，飽受生活物資短缺、民生凋敝，以及政經局勢動盪不安的艱辛與痛苦，不過，到了接受大學教育的一九六○年代後期，因就讀學校較具豐厚的物質條件，也有比較自由、開放的學風，故學習法律的心得具有一定的廣度與深度，至少已不再出現以往常見，由公法專長的教師擔任私法課程教學之荒謬現象，亦較少見以教條主宰法律專業研究的情形，特別是自一九七○年代初期，陸續有不少留學海外的法學菁英投入法學教育與研究工作，這使得那個年代的法律學子，得以接受嶄新法學專業知識，此對我而言，帶給我學習民法豐厚的心得，並堅定以後從事於民事法學研究的心意。一九七○年代中期，我懷著為民法學奮鬥與奉獻的心境踏上出國留學的路程，潛心於民事損害賠償責任法理的鑽研與探討。在得以有企圖的心境、充裕的時間，並可能飽覽自己想閱讀之有關資料、文獻的環境下，終於使我確立以民事法學的教學與研究為個人終生之職志。

　　一九八一年，因緣際會使個人得以有機會回到受教近八年的台灣大學，擔任民法的教學與研究工作，漫長的二十餘年中累計擔任教學、研究的課程，除民法總則、債權法（包括通則與各論）、物權法以及身分法（包括親屬、繼承兩編）之外，尚及於土地法、信託法以及消費者保護法。由於迄至一九九○年代為止，國內已累計有八至九所大學設有法律系（至少有二組或三組），並亦各自設有包括碩士班、博士班在內之研究所，因此，包括民法學在內之各法學領域研究風氣為之大開，迄至今天設有法律系、所的大學累計已達三十所，投入法學研究領域的學者以及實務家，亦可以累計至三百、五百人。在學者、專家爭相建立自己法學研究業績的帶動下，不但各法學領域基礎學理益趨完整、堅實，在研究表現上，不論論文數量以及實質內容上，亦不斷地與日提升，風氣之盛、業績之耀眼，不但為我國過去所未曾有，甚至在今天亞洲乃至於世界諸國，亦多有可與之分庭抗禮者。

　　自一九七○年代中葉，本人投入民法學的研究，以及一九八○年代獻身於民法學之教育以來，倏忽已過三十載，在這漫長的歲月裡，或基於學術研究義務之履行，或蒙學術團體或學校之不棄，屢有提供專題以為深入之研究或發表，或基於教學之相長，於發現有難在講壇上為學生做完整、條理之解說時，即輒而擬具題目，對之深入分析與探討，並為之建立理論。歲月如梭，這三十餘年共已累積自信較具學術價值之論文計近二百餘篇，茲就其內容相近者各自加以集結成冊，統以《民事法問題研究》為總題，分別以民法總論、侵權行為法論、債權法論、物權法論，以及消費者保護法論（上、下兩冊），共計六冊，逐冊予以出版、付梓。此舉，一則係對個人過去以來研究生涯中，努力的成果做一番整理與改正，以期研究之成果更具價值，另一則亦有敝帚自珍之意，期透過系統之整理、出版，以避免散佚。個人以為，學術研究要有成果，除應盡心盡力之外，亦應靠持續不斷地充實、累積，個人這六冊的論文集也就是這三十餘年學術生涯成果的充實與累積。茲趁第一冊，亦即，物權法論行將出版之際，聊以台灣民事法學發展的簡單歷史回溯，誌記個人教學、研究的點滴，以為其序。

　　末了就一位長年奉獻於民事法學教學與研究志工的心理期待，仍殷望諸位師長、先進、學友能不斷予以批評、指教，以期更有所精進。

朱柏松　謹識
2009年10月20日