法律繼受與近代中國法

導論

第一章　中國法律文化的傳統與蛻變 3
壹、序說 4
貳、傳統中國法律文化的內涵及其特質 6
一、天人感通的法律基礎理論 7
二、以刑為主的法典編纂體例 9
三、以家族、倫理為本位的實質法律精神 13
四、父母官型的訴訟觀與訴訟結構 16
參、近代西潮衝擊與晚清法律的歷史轉折 18
一、由天人感通到人本實證 21
二、由以刑為主到六法體例 23
三、由家族、倫理本位到個人、權利本位 26
四、由父母官型訴訟到競技型訴訟 28
肆、百年法律繼受話滄桑 30
一、民初北洋政府時期的過渡性法制 30
二、南京國府時期法制的繼承與新創 33
三、一九四九年以後海峽兩岸法制的分歧路 37
伍、結論 39

上篇　　外國法繼受的歷程

第二章　晚清法制近代化的動因及其開展 45
壹、引言 46
貳、晚清法制變遷的動因 47
一、領事裁判權的撤廢問題 48
二、歐日近代法典編纂的衝擊 55
三、傳統社會經濟結構的轉型 58
四、清廷救亡圖存的危機意識 61
參、晚清法制近代化的開展 65
一、修訂法律館的成立 65
二、外國法律法學文獻的編譯 69
三、新式法律學堂的創設 73
四、日本法學專家的延聘 79
肆、結語 85

第三章　晚清修律大臣沈家本 87
壹、序說 88
貳、沈家本的生命旅程 88
一、早歲志學 88
二、簡放知府 91
三、銜命修律 94
四、晚年餘暉 99
參、沈家本的著述 103
一、已刊行著書 103
二、自家收藏書的刊刻 108
肆、沈家本的變法修律思想 109
一、沈家本的中西法律觀及其會通改制 109
二、沈家本法的歷史觀及其修律理念 112
伍、結語 116
附錄、沈家本與晚清法典編纂關係略年表 118

第四章　岡田朝太郎與清末民初刑事立法 121
壹、緒說 122
貳、岡田朝太郎的學術生平 123
一、變遷與重建的成長年代 123
二、客卿異鄉的九年歲月 125
三、桑榆餘暉 128
參、岡田朝太郎的主要學術著作 129
一、開基奠路的成名之作－《日本刑法論》 129
二、遊學歸來的取經成品－《刑法講義》 130
三、比較法學的先驅作品－《比較刑法》 130
四、蒼涼無力的秋涼之聲－《刑法論》 131
肆、岡田朝太郎刑事法思想的內涵及其特質 131
一、岡田刑事法思想的基本立場 132
二、岡田刑法學有關犯罪論與刑罰論的特色 136
伍、岡田刑法學對清末民初刑事法制的影響 144
一、岡田與晚清刑事立法 145
二、岡田與民元《暫行新刑律》及民四
《修正刑法草案》 146
陸、結語 152
附錄、岡田朝太郎學術生平與清末民初刑事立法關係
略年表 154

第五章　帝制中國最後一部傳統刑法典 159
壹、前言 160
貳、晚清的新定專章與變通舊律例 161
一、新定專章 162
二、變通舊律例 163
參、《大清現行刑律》編修始末 176
一、編修的目的與任務 176
二、編定的體例與內容 178
三、編定的性質及其理念 182
肆、《大清現行刑律》在清末民初的實踐與轉型 184
一、宣統年間《大清現行刑律》的迴光返照 184
二、民初北洋政府《大清現行刑律》民事有效部分的
適用實態 186
伍、結論 192

中篇　　固有法與繼受法的頡頏

第六章　大清新刑律的禮法爭議 199
壹、緒說 200
貳、晚清禮法爭議始末 201
一、《刑事民事訴訟法》草案的胎亡 201
二、由《刑律草案》到《修正刑律草案》 203
三、勞乃宣與沈家本關於舊義與新理之辯 205
四、資政院內的藍白對抗 207
五、餘波蕩漾 212
參、晚清《大清新刑律》禮法爭議的歷史意義 214
一、從法律繼受的觀點 215
二、從體制內改革的侷限性觀點 220
三、從社會變遷與法律變革的觀點 223
肆、結語 228

第七章　西法東漸中無夫姦存廢之爭 231
壹、序說 232
貳、傳統中國刑律中「姦非罪」的規範與法理 234
一、《唐律》中的姦非罪 236
二、《大清律例》中的和姦罪 238
三、唐清律中處罰「姦非罪」的理論基礎及其表徵 243
參、晚清變法修律中「姦非罪」立法的轉向與爭議 247
一、《大清新刑律》對姦非罪的規範轉型 247
二、禮法兩派對無夫姦存廢的辯難 250
三、社會變遷中價值重建與規範抉擇的困惑 260
肆、西潮衝擊下禮制與法律的纏結與走向 263
一、倫常禮教與法律秩序的分合界限 263
二、自由主義與個人主義思潮下的情慾與禮法 269
三、法益保護思想與社會價值觀念的轉變 273
伍、從無夫姦到通姦罪除罪化的百年滄桑 276
一、晚清禮法之爭平議 276
二、民國初期無夫姦罪的來去徘徊 278
陸、結語 282

下篇　　從固有法到繼受法

第八章　從傳統身分差等到近代平權立法 287
壹、引言 288
貳、傳統法律身分秩序的差等性 289
一、皇室及官人官親的優遇 289
二、尊長權 292
三、男尊女卑 295
四、良賤有等 298
參、晚清沈家本的法律平等理念及其變革 300
一、統一滿漢法律 302
二、故殺子孫 304
三、夫妻相毆 307
四、禁革買賣人口與刪除奴婢律例 308
肆、結語 312

第九章　傳統中國「罪刑法定」的歷史發展 315
壹、序說 316
貳、傳統舊制中「罪刑法定」的虛與實 318
一、秦代 319
二、漢代 319
三、晉代 321
四、唐代 323
五、宋明清 325
參、晚清沈家本對比附援引舊制的改革及其爭議 326
一、沈家本的罪刑法定理念 327
二、沈家本與禮教派關於罪刑法定的歧見 331
肆、清末民國罪刑法定刑事立法的推移 339
一、清末罪刑法定的奠基 339
二、民國時期罪刑法定的開展 341
伍、結語 343

外篇　　他山之石

第十章　晚清與日本刑事立法近代化的比較 347
壹、前言 348
貳、日本明治維新前法律的形成與衍化 350
一、日本固有法時期 350
二、繼受中國法時期 351
三、固有法與繼受法融合時期 353
四、中華法圈的迴光返照期 355
參、晚清與日本繼受近代歐陸法的比較 357
一、繼受的動機與其本質 357
二、繼受過程與特徵 362
三、繼受的效果 367
肆、結語 371

第十一章　傳統中國法對日本刑事立法最後的影響 373
壹、序說 375
貳、王政復古下《新律綱領》的實質內涵及其特質 377
一、法典編纂體例與頒布方式 377
二、「斷罪無正條」與「不應為條」 382
三、法律與義理混同的倫常條款 385
四、身分秩序差等的立法原則 390
五、應報刑罰理念與體系的殘存 392
參、《改定律例》的傳統過渡與近代轉型 395
一、脫亞入歐的法典形式體裁 396
二、由傳統刑律到近代刑法的過渡 397
肆、從法繼受觀點看明治初期刑律的傳統與轉化 399
一、維新的法創造與傳統律令法思想的頡頏 399
二、大東亞法秩序下中日法繼受地位的逆轉 403
伍、結語 405

本書各篇論著初出一覽表 407

索引 409

序言

　　如果，將中國的法律發展歷史簡分為二，其內涵源於自根性、本土性的，是屬於所謂的「固有法」或「傳統法」時期；觀其形式與實質內容，出自於外來的、近代的，這是屬於「繼受法」時期。揆諸法制史學研究的重點之一，可以說，就在法律文化「常」與「變」這個關鍵點上。

　　而所謂「變遷」，究其實，不外是連續性與非連續性的思考，或致果以求因，或得因以尋果，研究近代法制自必回顧傳統法制，何者有延續性？何者斷裂？期能細察其因果所在。當然，這可能要涉及兩個層面，一為傳統法律文化的特質，另一為傳統法律文化的價值。研究其特質是描述的工作，研究其價值則屬評價的層次。

　　在研究傳統文化的特質方面，尤應注意其變遷之經緯。因為法律既是一種文化產物，必有其經驗的宗承，有其沿革的省察。為何近代以來，中國與多數亞洲國家幾揚棄其傳統法制而繼受西方法制？代表東方文化的傳統中國法律與西方近代法律，究竟其本質差異何在？以個人、權利為本位的西方近代法制，何以得堂皇進入具有深厚文化積澱和歷史傳統的中國？又晚清法律近代化的步履何以如此曲折而蹣跚？ 一九九八年十月，我的第一本法史學專著《中國傳統法制與思想》刊行，由於論述觸角跨越年代過長，篇幅也已超載，乃趁此次修訂改版機會，一拆為二，前半部分另成一卷，題曰《漢唐法制的當代詮釋》。而原屬於後半部分的七篇文字：〈中國法律文化的傳統與蛻變晚清法制近代化的動因及其開展晚清修律大臣沈家本大清新刑律的禮法爭議從傳統身分差等到近代平權立法傳統中國「罪刑法定」的歷史發展〉以及〈晚清與日本刑事立法近代化的比較〉等，分別經相當幅度的整修後，再增補：〈岡田朝太郎與清末民初刑事立法西法東漸中無夫姦存廢之爭帝制中國最後一部傳統刑法典〉以及〈傳統中國法對日本刑事立法最後的影響〉等四篇近著，合併而成卷二，名為《法律繼受與近代中國法》。

　　所以，本書「亦新亦舊」，而不論舊作或新品，焦點幾乎全圍繞在「固有法與繼受法」這個主軸上，用意無它，乃試圖從近代法制變遷中窺探中國法律文化的轉折及其新動向；特別側重在傳統法文化的常與變，分析其不變的原因與蛻變的因緣及其發展軌跡。 晚清法制的變遷，是中國亙古未有之變局，自有其歷史與法學的內涵與深度；而歷史不是斷言，祇是例證；法律不應祇是空具軀殼，更須有其靈魂；重新回顧這段法制史實，相信會給予我們相當多的經驗與啟迪。

　　年少時，喜歡讀唐宋古文，〈秋聲賦〉尤其朗朗上口。歐陽子寫這篇文章時，己年過五十；也許，是宦海浮沈後的人生了悟，醉翁先生不再一意「悲秋」，而娓娓道出：人，其實可以不必栖栖於「思其力之所不及，憂其智之所不能」的堪憐情境。當年，祇是為賦新詞，懂解有限；而今，忽忽也已「黟然黑者為星星」，歲月悄悄地來到了生命中的秋天；「路已近時翻覺遠，人因中老漸知秋」。最近，搬回了闊別多年的外雙溪，門外依舊疊嶂千山，屋內還是「故紙」一堆。夜深不寐，聞有聲自東北來者，也想追音而出，卻見四無人聲，聲在楓紅林梢。

　　終日尋秋不見秋，歸來秋色已十分；如是因、如是緣、如是果。天地本有自然之運，學問的生命如此，生命的學問又何獨不然？是為改訂版序！

黃源盛 二○○六年 丙戌 寫於外雙溪犁齋