「野蠻」的復權：臺灣原住民族的轉型正義與現代法秩序的自我救贖

　　二○一七年原住民歌手巴奈等人在總統府周邊紮營抗爭數百天，抗議行政院原民會提出的傳統領域劃定辦法將「私有地」排除在原住民傳統領域之外的做法，大聲喊出「沒有人是局外人」。

　　這項爭議的核心究竟是什麼？臺灣原住民族歷經數任總統道歉、宣示尊重其人權與文化，二○○五年也通過《原住民族基本法》，但當政者即便想要解決，就真的能夠解決得了嗎？

　　原住民族的生存與文化發展，最大關鍵在於土地。原住民土地在過去被強奪騙取的事實雖然早已無可否認，但在現代國家的市民法架構之下，若要積極回復原住民族被剝奪許久的權利，將會碰上這種法秩序對於個人私有財產權的無上堅持，以及必須能夠進行市場交易的物權預設，從而與原住民傳統的（但更具永續性質的）集體所有權概念產生根本上的矛盾。

　　長期關注原住民議題的法律學者吳豪人，從哥倫布以來殖民者如何透過法律剝奪世界各地原住民的土地與權利開始，對照日本北海道阿依努族與台灣原住民族爭取權利的訴訟與立法鬥爭史，檢視、分析原住民族在殖民主義與現代資本主義國家法秩序的雙重桎梏之下，難以真正復權的根本癥結，並提出他的解決方案。
 
共同推薦

　　Awi Mona蔡志偉／東華大學財法所暨法律原住民專班副教授
　　巴奈／歌手
　　瓦歷斯．貝林／監察委員
　　汪明輝／原住民族委員會副主任委，臺灣師大地理系副教授
　　那布／文史工作者
　　周漢威／財團法人法律扶助基金會執行長
　　林三加／律師，環境權保障基金會首屆董事長
　　阿棟・優帕司／泰雅中會牧者，鎮西堡部落耆老
　　馬躍．比吼／南島魯瑪社執行長
　　黃居正／清華大學科技法律研究所教授
　　陳采邑／律師，臺灣人權促進會執行委員
　　歐密．偉浪／臺灣基督長老教會原住民宣教委員會幹事，泰雅爾族民族議會秘書長

作者簡介

吳豪人

　　一九六四年生於臺北。日本國立京都大學法學博士，輔仁大學法律學系專任教授，研究領域為基礎法學與人權思想。除發表多篇學術論文外，編有《大正十三年治安警察法違反事件豫審記錄》（中央研究院臺灣史研究所出版），著有《殖民地的法學者：「現代」樂園的漫遊者群像》（國立臺灣大學出版中心）。

　　最常說的一句話是：「我不懂實定法。」天生自由人，遭際冷硬派。非自願型人權工作者。滴酒不沾，痛恨西裝，不會打領帶，會打撐人結。不喜奔競，避官如避禍。曾口占二句以明志：「我是佛門鴦堀子，不學人間富貴禪。」近年開闢專欄「白目豆沙包」，自愚愚人，禍不遠矣。

（摘自第一章）

原住民「飛禽走獸＝地上物」論的時代

從臺灣總督佐久間左馬太開始「理蕃」，百餘年來臺灣原住民的歷史，就是一部不斷遭受到外來者以暴力排除其權利參與的歷史。這些外來者的暴力，有的非常赤裸裸，有的則非常狡詐閃爍，不容易辨識。日本殖民初期，對於原住民在法律上地位的認定，就屬於前者。

日治時代，對於清朝主權未及處的原住民族──「生蕃」是否為日本臣民，有無法律人格的問題，曾透過所謂「法理」的討論，達成「將生蕃視為地上物」的共識。總督府殖民官僚安井勝次〈生蕃在國法上的地位〉一文可謂箇中代表。

安井認為，在解決「生蕃」是否為日本「臣民」之前，首先須確定他們是否為清國臣民。因為日本領有臺灣，乃國際法上繼承清帝國之主權而來。牡丹社事件清國的卸責之詞：「臺灣山地不屬於清國版圖，難以派兵究辦」，其中所說的「山地」，其實指的是「生蕃居住之地」。而生蕃乃「化外之民」，非清國臣民，其理甚明。此後，清國改弦更張，積極開拓，因此各國均承認清國主權及於臺灣全島。只是清國法令現實上無法行之於「生蕃」耳。日本繼承清國對臺灣全島及其附屬島嶼之主權，則臺島原「清國臣民」，均可依日本法律取得日本臣民之地位。但對於非清國臣民之生蕃，則不知如何處理。因此只有透過「教化」手段，使生蕃「開化」至熟蕃程度之後，再制定特別法賦予其國籍。明治三十八年（一九○五年）制定戶口調查規則時，仍將生蕃除外，可知此時的生蕃仍非日本臣民。

若非清國臣民，又非日本臣民，則屬於「自然人」之生蕃究竟有無法人格呢？對於不服從日本政令的生蕃，日本人在一籌莫展之際，只好將之視為「飛禽走獸」：

（法）人格除非受法律保護，否則不能享有任何權利。亦即人格須由法律認定，始可享有。故以生蕃為「自然人」之理由視為其具有（法）人格者，可謂不知（法）人格意義之見解。生蕃若有人格，其行動不應超乎法律允許之範圍，亦即須遵守法律。故雖有生物上之自我，但若其行動超越法律允許之範圍，則與飛禽走獸無異。

安井接著引用清治時期清國不視「生蕃」為人類的諸多證據，如：