法哲學：自然法研究

序言 「權利主體」的誕生—法哲學的方法轉向
法哲學及方法
自然法研究的背景
現代美學方法的運用
本書寫作背景
致謝

第一部分 自然法的起源及轉折
第一章 導論
1.1. 自然法與實證法
1.2. 法感與判斷力
1.3. 權利主體的誕生
1.4. 當代的詮釋及論辯
1.5. 關鍵詞的說明

第二章 從古代到近代的自然法
2.1. 古代自然法論
2.2. 中世紀神學自然法論
2.3. 近代自然法論
2.4. 古典自然法的內涵

第三章 霍布斯論「自然權利」與國家主權
3.1.《利維坦》的自然主義法形上學假設
3.2.「霍布斯命題」（Hobbes’ Six Theses）
3.3. 霍布斯難題
3.4. 小結：有所保留的倫理自然主義（a qualified ethical naturalism）

第二部分 現代自然權利論—權利主體的誕生
第四章 現代自然法論
4.1. 自然權利
4.2. 盧梭自然法命題
4.3. 康德閱讀盧梭
4.4. 卡西勒：盧梭問題

第五章 盧梭論人類不平等的起源
5.1. 自然人：第一層意義的「自然」
5.2. 從自然人到道德主體：第二層意義的「自然」
5.3. 從不平等到社會契約

第六章 人性、道德主體與自然法
6.1. 盧梭的自然權利論
6.2. 自由與肯認
6.3. 卡西勒的盧梭辯證詮釋
6.4. 小結：權利主體的感性關係

第三部分 當代的論辯
第七章 超制定法之法：自然權利論證
7.1. 最低限度的自然法
7.2. 羅爾斯的正義論證：正義的規則性
7.3. 羅爾斯的基本善論證
7.4. 支持自然權利：相似觀點
7.5. 回應自然權利：社群主義的正義觀點

第八章 法治與自然權利
8.1. 容納自然權利：法治與安置命題
8.2. 拉茲的法治論證
8.3. 抵抗權與公民不服從
8.4. 轉型正義：法治文化的轉型

第九章 結論
參考文獻
外文與中文關鍵詞對照索引
外文人名索引

 

序言（節錄）

「權利主體」的誕生：法哲學的方法轉向

　　法哲學是對法律的思辨。法律有句名言「為權利而奮鬥！」幾乎學法律的人都聽過它，權利（right）的拉丁文字源“ius”有法律和權利的雙重含義，為權利而奮鬥也有「為法律而奮鬥！」之意。但誰有權利？怎麼證明？

　　權利的概念，分為道德權利（moral rights）和法律權利（legal rights），人的基本自由是道德權利，也是法律權利。過去封建和極權時代，只有少數階級享有法律特權，但17到18世紀卻出現了現代自然權利論，論證每個人在法律上有平等的權利是本於「自然」（nature），自然人成為道德及法律上的「權利主體」（rights-bearing subject），這轉變的出現，與17世紀以後出現的現代「美學方法」有關。

　　科學與藝術的進展，從文藝復興時期以來慢慢建立「美學現代性」，美學（aesthetics）研究感官知識、感性在思考的運用及判斷力（the power of judgment），「現代美學」之所以為現代美學，其特色是在主體面向上努力建構出哲學理論。思想接力的創造，逐漸改變社會與觀念，直到被比擬為人文哥白尼革命的康德哲學所建立的「主體性」，因而被稱為現代「美學主體性」（aesthetic subjectivity），此一概念具有規範性意涵（預設判斷能力及條件），並跟人性論有關，漸而影響人文社會科學方法。因此「主體」概念不專屬於美學，而是為各種不同學科所用、並加以詮釋。

　　在實踐哲學的領域，如探討盧梭和康德時使用的「道德主體」一詞，意指（自然本性上）自由而有判斷能力的人，或如晚近研究中延伸出「文化主體」的用語，均有其特定意義及脈絡。回顧19世紀至今人文社會科學方法轉變—有詮釋學轉向（hermeneutic turn）、語言學轉向（linguistic turn）、文化轉向（cultural turn）等說法，可以概括地說，皆與現代美學主體性在方法上的運用有關，而在法哲學的運用，不僅造成方法論的改變，也關係到法哲學的理論走向。

　　法哲學及方法

　　法哲學，又叫做法理學（對應英文的philosophy of law, legal philosophy, or jurisprudence）。這門歷史悠久的學科，自19世紀後就因「自然權利」（natural rights）而展開長時間的論爭，延續到今天。簡言之，這是「自然法論」與「法實證主義」之間的辯論，兩方陣營針對自然權利的性質、作用及類型、對法律推理（legal reasoning）及解釋的影響，有愈趨專精和概念式的討論，這固然推進了專家與學院研究，但也因很多走向概念化與形式化，而漸失與社會及人的連結，權利主體及方法論轉變的內涵，逐漸被忽略。法哲學跟社會對話，那麼重探方法論，勢必不可省。

　　對法哲學（法理學）的定義有不同說法，但很清楚的，法哲學是哲學的一個領域，而且為研究法律的實踐哲學（practical philosophy）。某個研究被視為「法哲學」（法理學），必是使用了「哲學方法」對法律做的研究，對於方法的重視，正是法哲學的一大特點。因此，常見教科書用「法哲學方法」來分辨不同的學派觀點，例如區分新康德主義、歷史主義、社會學法學、分析法學、法律詮釋學、現實主義法學、女性主義法學、法實證主義等。所有重要方法，都對應某個哲學基礎或預設，其中有的更對應為法律實務而產出的法學方法論。

　　問題與方法（method）是分不開的。法哲學所問的「問題」帶有廣義的規範性質，最基本的問題—「法律是什麼？」為關於真實性問題（questions of truth），也就是實然的問題；「法律應該是什麼？」為關於法律的價值問題（questions of value），也就是應然的問題；「為什麼案件這樣判？」為關於法律規範性問題（questions of normativity），涉及判例及判準形成的問題。在哲學的分類中，這些基本問題與知識論、倫理學及美學有密切關係。

　　在19世紀之前，法哲學方法尚未蓬勃發展，古典的形上學、倫理學和政治學方法還是主力，而形上學（metaphysics）是最早開始的，我們所知最早的法哲學大概是古希臘哲人赫拉克利圖斯（Heraclitus, ca. 520-460 B.C.E.）寫於莎草紙上的殘篇：「正義將不為人所知，若非其真實存在。」又說：「人們必須為法律而奮鬥，像保護自己的城牆一樣。」所言極為深刻，卻難以捉摸，吸引後來哲學家鑽研探討「存在」、「真實」、「法律」與「正義」的形上學。

　　19世紀後方法學興盛，但形上學的問題與方法，仍以不同形式展現其影響力。最明顯的，就是傳承形上學的「法律」概念，此字源自古希臘文“nomos”，包含法律、理性、規範等意義，學者發現古希臘形上學使用「邏各斯」（λόγος, lógos; logos）、「自然」（φῠ́σῐς, phúsis, physis; nature）及「法律」（νόμος, nómos; law）三個詞有某種貫通的意思，共指存在真實的法則，所以關於法律的思辨，無論其方法有何不同，大抵都被標示為理性的（nomothetike）科學或哲學，自然法論代表了理性思辨的極致，它的成果就是深入現代生活的「法治」觀念。

　　受自然法論影響，19世紀在各國成文法運動中，建立了現代法治原則，確保民主憲政體制得以運作。法治的核心—人權與民主，成為公民教育或公民哲學的重點，同時也是最為人熟知的法哲學內容。如要深入當前議題，須有對自然法論演變、相關歷史與學理的基本認識，以分辨支持或反對的根據。

　　自然法研究的背景

　　在學術的領域，自然法研究有接合法律、政治、道德、社會及哲學領域的作用，用流行的學術用語來說，自然法研究是跨領域的，並不限於法哲學。以台灣來說，政治學界與宗教哲學對自然法的研究反而占多數，法學界則以法理學（或法理論）為主力。不同領域的研究者，所採取的方法與視角差異頗大，像是政治思想與宗教哲學傾向描述和歷史性的闡述，而法理學一般更重視概念與分析性研究。

　　本書主題有意強調，以法哲學為切入點，進行自然法研究，有其特殊的意義。法哲學方法有各種不同取向，同時指向核心問題為：真正的法律是什麼？搜尋常用學術百科全書對「法哲學」的定義，必然會提到「法律的本質」（the nature of law），例如：

　　（1）英國不列顛百科（Encyclopedia Britannica）：「法哲學，又稱法理學（jurisprudence），哲學的一個領域，研究法律的本質，尤其是法律與人的價值、態度、實務和政治社群的關係。」

　　（2）線上哲學百科（Internet Encyclopedia of Philosophy）：「法哲學，又稱法理學（legal philosophy），提供對於法律和法律制度的一般性哲學分析。研究範圍從法律與法律制度的本質等抽象性概念問題，乃至法律與道德的關係，以及各種法律制度的合理性等規範性問題。法哲學的主題，比起政治哲學與應用倫理學對相關主題的探討，有更抽象的傾向。」

　　（3）史丹福哲學百科（Stanford Encyclopedia of Philosophy）在「法律本質」條目中指出「法哲學」的意義：「〔……〕法哲學研究一般性問題：法律是什麼？這個有關法律本質的一般性問題，預設了法律是一種特殊的社會政治現象，它所具有的普遍性特徵，可以藉由哲學分析加以說明。」

　　如上述定義顯示，法哲學研究法律的本質、法律概念、法律規範性等問題，按近年研究趨勢，法哲學方法又被大致分為三類：分析法理學、規範法理學、批判的法理論（analytic jurisprudence, normative jurisprudence, critical theories of law）。依照這樣分類，凡是沒有預設特定價值立場、關注於法律概念的分析詮釋，例如法實證主義與「自然法理論」（“Natural Law Theory”）的分析策略雖不同，但兩者都被歸為分析法理學（analytic, or analytical jurisprudence），而例如馬克思主義可被歸為規範法理學（normative jurisprudence），晚近女性主義可被歸為批判的法理論（critical theories of law）。

　　所有方法琳琅滿目，很容易令人迷失。從文獻可見涉及法律概念、法律推理、法學方法、法律歷史及特定議題的著作甚多，但系統性的法哲學著作仍較稀少，因而出現一個特殊現象：議題導向居多，反倒使入門研究不易，或產生霧裡看花的感受。

　　綜觀目前少數系統性著作，幾乎全為外文，或為數人合著，中文讀者透過翻譯和介紹可涉獵諸多觀點，卻較難掌握基本方向。因此筆者不揣譾陋，本書希冀藉由作者個人學習經驗、結合不同語言文獻、研究背景以提供鳥瞰法哲學與自然法關聯的視角，同時為釐清法哲學問題的脈絡、引發讀者自主提問與思考的能力，本書選定以自然法研究為主軸，理由大致有三個：（一）就法律的概念而言，自然法的意義及轉變、它與實證法的關係，始終是認識法律的關鍵；（二）法治、正義與人權均源自自然法論，現代公民教育與法哲學不能缺少這塊知識與立論基礎；（三）就哲學方法而言，自然法研究的廣度與深度不限歐陸法系與英美法系，很適於跨語言的分析和詮釋，自然法研究在方法及議題上的選擇演變，有利讀者發現諸多問題的源頭，從問題導向合適的方法。

導論（節錄）

　　法哲學的問題：什麼是真正的法律？自然法是否存在？

　　靠著理性與想像力的作用，哲學的「自然法」指出人性渴望藝術的美、公平的善、自然的真。

　　聞法色變，很多人都有這樣的經驗，法律本來是「善與公正的藝術」（“Ius est ars boni et aequi.” - Publius J. Celsus, D.1.1.1pr-1），為何經驗卻不是如此？

　　人們對法律的恐懼或不信任，在繼受西方歐陸法制的亞洲社會，由於欠缺自然法思想背景，更是明顯。歸根究柢，國家法律時而帶有威權性格，以及常出現令人感到不公不義的結果，本來愈弱小的人，愈需要法律的保護，但事實卻常背道而馳。的確，人訂的法律有許多缺陷，自古至今，人為法與自然法的衝突，就是戲劇和文學經典的題材，例如大家熟知的古希臘悲劇《安提岡妮》、莎士比亞的名作《威尼斯商人》，或如台灣作家賴和的感人小說《一桿稱仔》。

　　儘管「自然法」就存在我們身邊，如同空氣和水，然而，除了法哲學專家之外，不僅許多學者及學生對「自然法」這個詞還相當陌生，社會大眾多數更從未聽過這個詞。而有趣的是，在實地偶然的談話中，我發現只要提及二戰至今，關於德國納粹政權制定的法律（制定法）普遍被認定為惡法，因而引發納粹「惡法亦法」或「惡法非法」的辯論，對照現今切身的司法正義問題，瞬間每個人都能想像「超制定法之法」存在的可能性，而立即了解原來這就叫做「自然法」。

　　自然法，最初起於哲學的想像力，為了探討法律的本質，追問什麼才是真正的法律？有無自然法的存在？為此，幾乎歷史上每個哲學大家都認真探索，因為自然法的原理起源於思辨，牢牢地吸引求真的心靈，由此誕生了法律的哲學（法哲學），或稱法理學。法哲學探討什麼是真正的法律，進而追問實現良善與正義的可能條件。

　　自然法的概念與論證，散見於兩千多年來各個不同時代的形上學、倫理學、神學、人類學、政治學及法學等文獻，有關自然法的精細分析，首見於中世紀經院哲學家阿奎那（Thomas Aquinas, 1225-1274）的《神學大全》（Summa Theologiae），近代英國哲學家洛克（John Locke, 1632-1704）雖有不少自然法研究手稿，但均為後人編輯出版。此外，德國法學家普芬朵夫（Samuel von Pufendorf, 1632-1694）的《論自然法與萬民法》（De jure naturae et gentium, 1672），以及海涅克烏斯（Johann Gottlieb Heineccius, 1681-1741）的《自然法及萬民法的原理》（Elementa iuris et gentium, 1738），為少數探討自然法原理的法學著作。就文獻史料來說，第一部完整的自然法專著，直到18世紀才出現在歐洲的大學教授著作與講義之中。

　　1755年德國哥廷根大學教授阿亨瓦爾（Gottfried Achenwall, 1719-1772）發表《自然法》（Ius Naturae, 1755-56）共兩冊，此書以拉丁文寫成，這是18世紀最早通行的自然法專著，德國哲學家康德一生講授自然法課程時，就使用此書（1763年再版本）為教材達20年之久。康德的學生費爾阿本（Gottfried Feyerabend）所記錄的康德1784年上課筆記，即是著名的康德《自然法：費爾阿本筆記》（Naturrecht-Feyerabend, 1784）。另一受康德提攜的晚輩費希特（Johann Gottlieb Fichte, 1762-1814）於1796年發表《自然法的基礎》（Grundlage des Naturrechts, 1796），此書詮釋自盧梭提出的自然權利論，成就斐然，謝林（Friedrich Wilhelm Joseph Schelling, 1775-1854）還曾就費希特此書發表論文《自然法的新演繹》（“Neue Deduktion des Naturrechts”, 1797），可見當時自然法論的新方向。此後十九世紀初黑格爾（Georg Wilhelm Friedrich Hegel, 1770-1831）發表研究自然法的期刊論文、以及《法哲學綱要：或自然法與國家學大綱》（Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, 1821），將自然法視為「真實絕對的倫理」（“die reale absolute Sittlichkeit”）的展現，在他之後各家的自然法論著，持續發展自盧梭、康德以至法實證主義興起前的自然法理論，它們各有擅長，但都有一共通之處，就是試圖把人的自由與權利，從舊時的宗教權威與封建王權中解放出來。

　　因此，相較於訴諸權威，「自然法論」平易近人，強調無分宗教或出身，人有個別與共通能力，它是哲學性的倫理學和美學基本教材，引導人去思考什麼是正義、是非、公平、人性、價值、權利和法理。探索自然法的方法，可琢磨人們與生俱來的「想像力」和美學判斷力，從經驗中重新思考人為的法律是否背離了法理？法、理、情有何關係？例如特殊和疑難的個案，需要細膩的觀察、抽絲剝繭以釐清事實，還要提出適當的法律解釋、形成推論以達到衡平正義。簡言之，探究法理，意在追求「正確」的法律，正確的標準不外乎—使人相信法律知識為真、符合基本的道德善、具備完整的論理形式。假使沒有正確的法律觀念，可想而知，社會和個人甚至環境生態的治理，終將陷入無法無天—只有表面法治、實則強凌弱的狀態。

　　1.1. 自然法與實證法

　　自然法是否存在？這也是最早的哲學問題。古代人善以對話的言談辯證方法，探索形而上的自然法；中世紀的神學家和哲學家善以理性分析方法，論證自然法、神法和人為法之間的關係，而近代受自然科學發展的影響，哲學家融合理性和經驗的推論方法，探索人為的法律與自然法的關係。每個時代提出不同的自然法論，在方法上確實各有擅長，但是在深入研究之後，可以發現自然法論有其發展脈絡，隨著時代所採的方法雖有不同，對自然法的理解也有差異，但卻有一些共通之處，足以讓我們辨識出自然法的本質樣貌。自然法研究能一直吸引著思想家，大概就是因為自然法的真、善與美的價值，即使在最險惡的時局，仍能支撐世人的信念。

　　人間立法者，制定了多如牛毛的法律，在民主尚未誕生前，這些人的立法準則不是來自民意，那又是根據什麼？按法律的定義，恣意的命令不能自名為法，專制的立法者自稱「朕即法律」的宣示，僅具有實力或實效（efficacy），並不具有效力（validity），因此，推翻專制暴政的正當性，從來都是來自一個主張—法律必須具有效力。

　　認識法律，最重要的一件事，就是區分「實效」和「效力」。人訂的法律，或民主或專制，均要求人民必須遵守，這是為了達到實際統治的效果，稱為實效，就如治軍的命令均要求士兵遵守，或如搶匪下令銀行櫃員交出金錢，這些命令由於具備強制力（甚至身心壓力），所以能收到「被服從的實際效果」。然而，我們並不會認為這些命令必然就是「法律」，原因就在於它們欠缺了某種「符合法律的實質」，讓人對其是否真的（truly）「合法」和「正當」有疑，這就是關於「效力」的問題。依思考的邏輯，法律的效力既然跟實效有別，那效力不會是純粹事實性或經驗性的，思考超出事實與經驗之外的理由—例如要以何種理由來證成（justify）某個爭議性的法律（像是同性結合專法）為有效？而能被認可為社會生活的行動準則（所謂規範）？用稍微艱澀的術語來說，法哲學家之所以探討效力問題，所針對的就是法律的「規範性」（normativity），這涉及抽象的後設思考，正是哲學的著力之處。

　　法律的「後設」思考（meta-thinking），意指把實際的法律當作觀察對象，我們就可以仔細地觀察它、檢驗它，法哲學家對此甚至做到滴水不漏，從道德形上學、法價值論到語言分析等研究，都在思考法律效力（法律規範性）的問題—包括法律和道德的差別、合憲性和基本權利理論、法律中的權力和性別、法律位階和法律推理。從思考到實踐，每當人訂的法律出了大問題，法哲學家更鍥而不捨地舉出「超制定法之法」—或稱自然法，以論理引導法律實務，自然法因此也被稱為「哲學的法」。

　　「超制定法之法」—自然法，究竟指的是什麼？「自然」的範圍如此之廣，包含客觀的自然世界—所謂大自然，大自然的法則當然非人為可定，因此大自然的法則亦稱「自然律」，自然律是一種「超制定法之法」，這是毫無疑義的。那麼，除此之外，還有其他的「超制定法之法」—哲學的自然法？

　　提出上述問題的哲學家，是最早研究人類社會的自然法的一群，他們也是初生的法哲學家。從觀察人性開始，法哲學家發現人們對法律的感受很直接，人普遍有是非感、正義感—無論天生或出自教養，人的這種感官知覺，用哲學的話語來說，就是理性與感性結合的「自然天性」。在原始社會，或哲學所假設的自然狀態中，人們原就擁有是非感和正義感，並以此認知自然法，於是法哲學家又以「法感」來指稱認知法律的感官條件。在自然法論的發展中，法感甚至逐漸演變為法學的判斷力的基礎。