六版序
以生命權國家保護義務為核心的法治國防疫措施
2020年初，一種由新型冠狀病毒所導致的傳染病COVID-19（下稱「新冠肺炎」），在無預警的情況下席捲全球，大多數的國家陸續出現嚴重的災情，世界衛生組織（World Health Organization，WHO）在2020年3月11日認定疫情已為「全球大流行」。各國政府為防控新冠肺炎疫情，陸續推動許多防疫政策，例如：封城、停止營業、限制醫療物資出口、強制在公共場所活動時須佩戴醫療口罩等，希望能阻絕疫情擴散，並迅速籌備足夠的醫療物資以供救災使用。
但是，在各國加強防疫力道的同時，綜觀封城、勒令店家停止營業，甚至禁止哄抬醫療物資價格與私自在市面上販售等行動，無不伴隨著侵害人民自由的疑慮。有些疫情嚴重的國家甚至直接進入憲法緊急狀態，而直接由總統發布緊急命令。一時之間，疫情嚴重與否的國家交互影響了基本人權的保障光譜，在法治國家正常運作與憲法緊急狀態的鐘擺搖晃！這個反思在憲法學領域中，便成為一個更具體的提問：究竟憲法學是否應該為了預防社會風險，避免疫情蔓延，在高度尊重醫療專業人士與主管機關裁量下，適度退讓防疫措施的違憲審查密度？或是堅守法治國原則，堅持所有防疫措施皆須在基本人權保障的法治國最高標準下進行，並避免國家形式地扣上維護公共利益的帽子，而實質地犧牲了人民的基本人權？
本來，筆者以為這個憲法反思在防疫成功的台灣可能多餘，不幸的是，2021年5月19日，台灣本土病例新增267例，5天內案例破千，縣市別除了台北市、新北市為重災區，也因為其他縣市的病例也在增加，中央流行疫情指揮中心指揮官陳時中表示，5月19日起全國所有縣市都提升成三級，也就是說全國的游泳池等都要關閉，以及室內集會5人以下、室外10人以下的人數限制，並且出外都要戴好口罩，不佩戴口罩者，將依傳染病防治法，最高可罰1萬5千元；全國三級警戒原預計實施到5月28日，目前為因應疫情延長實施至6月28日，也會再視疫情持續滾動修正（按：該次三級警戒最終延長至7月26日）。
這個防疫第三級警戒所實施的措施，是依據嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第7條規定：「中央流行疫情指揮中心指揮官為防治控制疫情需要，得實施必要之應變處置或措施。」可以說是屬於法治國家中，國家為了保障人民的生命權而採取的必要措施。在此，生命權作為國家保護義務的基本權功能，而促使國家為了防止第三人因為恣意而侵犯人民的生命權。當然，所謂實施「必要」之應變處置或措施，也必須符合法治國家的比例原則檢驗。
就此而言，防疫第三級警戒措施是依據嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第7條規定授權而來，符合法治國家權力分立原則下的立法者授權；這與來自總統國家緊急應變權的憲法緊急狀態，因緊急狀態而由總統人治地凍結法治國家下的權力分立原則有所不同。前者屬於法治國家權力分立原則下的平常狀態運作，後者來自總統國家緊急應變權的憲法緊急狀態，兩者實在迥然有別。
事實上，2020年3月的時候，也有人呼籲總統，應考慮發布緊急命令，以因應情勢越趨嚴峻的疫情，但也有反對的聲音，因為擔心發布之後無異授與行政部門不易控制的權力。當時蔡總統曾經表示，緊急命令帶有威權色彩，目前國家的情勢並未達到難以控制的程度，所以不予考慮。
蔡總統是法律人的出身背景，應該認識到發布緊急命令來自總統國家緊急應變權的憲法緊急狀態，如此將由總統人治地凍結法治國家下的權力分立原則，恐有破壞法治國家最高標準的人權保障之虞。誠如前大法官許玉秀在釋字第690號的不同意見書所言：「愈緊急，愈應該嚴謹有效地遵守正當程序，因為緊急情況最容易出現致命的悲劇。」在此，國家所實施防疫第三級警戒措施，甚至必要時可能實施的防疫第四級警戒措施，仍應遵守法治國家正當程序，而屬立法者積極落實保障人民生命權的國家保護義務，不僅應符合法治國家權力分立原則下的立法者授權，而且也須遵守憲法第23條的比例原則。
最後，筆者要強調的是，論者考慮發布緊急命令的呼籲，形式上講得好像比較可以保障人權，實質上卻忽略了發布緊急命令後的權利救濟問題，畢竟發布緊急命令非法治國家的常態，加上我國尚未制定緊急命令法，因發布緊急命令而被限制的人身自由等基本權，可能無法如同法治國家上法院權利救濟。相對於此，須遵守比例原則的防疫警戒措施，屬於法治國家對生命權的國家保護義務，如果人民認為此實施措施非屬必要，則可提出權利救濟，才是真正落實人權保障的出路。
這本書的修正6版，主要對焦在將這幾年新增的大法官解釋，適當整合在本書各個章節之中，並將最新修正的憲法文獻加以補充，同時簡單介紹1月4日即將施行的憲法訴訟法，期待本書以最新的面目與讀者相遇，感謝我的碩士研究生許慈恬對這本書6版的貢獻。此外，這本書的最新改版完成，還要感謝元照出版公司的良善互動與積極鼓勵，才能在此與讀者相見。
最後，這本書要用心獻給與我共同生活的人民，您們的幸福是我靜靜埋頭憲法的泉源，不斷引領我奮鬥向上。
許育典
2022年1月1日11時
寫於成大法律學系研究室
天天爆殺 
今日66折 
博客來
博客來
博客來
博客來
博客來
常見問題
線上客服
客服信箱
