刑事法裁判評析

序

‧第一編 刑事程序法與實體法
第一章 肇事駕駛人受強制抽血之憲法審查及取證之正當程序──憲法法庭111年憲判字第1號判決評析
壹、案件事實／3
貳、爭 點／4
參、判決理由摘要／4
肆、評 析／7
伍、結 語／23

第二章 從釋字第789號解釋探討刑事被告詰問權與傳聞法則之例外──兼論2022年施行之裁判憲法審查
壹、前 言／27
貳、刑事被告詰問證人之權利／28
參、被告詰問權之處分及詰問必要性之審查／29
肆、被告詰問權之保障與例外／30
伍、系爭規定有關《供述不能》傳聞法則之例外／33
陸、被告不能行使詰問權損失之衡平方案／37
柒、系爭規定與性侵害犯罪防治法第16條之適用／38
捌、系爭解釋漏接之議題與裁判憲法審查／39
玖、性侵害案件於偵查階段《詰問》之新思維／43
拾、結 論／45

第三章 施用毒品處遇之訴訟條件與刑事簡式審判程序──最高法院111年度台上字第1289號判決評析
壹、本案事實／49
貳、第一、二審判決情形／49
參、第三審判決理由／50
肆、評 析／52
伍、結 語／75

第四章 刑事簡易程序之轉換與上訴──最高法院111年度台非字第121號刑事判決評析
壹、案例事實／77
貳、地方法院一、二審判決情形／77
參、檢察總長聲請非常上訴理由／78
肆、非常上訴判決理由摘要／78
伍、評 析／79
陸、結 語／96

第五章 刑事準備程序有關證據能力意見之處理──兼論刑事訴訟法修正草案之證據裁定
壹、前 言／97
貳、證據能力之有無應於準備程序先行確認／98
參、證據能力有無之調查與判斷／100
肆、有罪判決書並無應記載證據能力之規定，不應於辯結後再評決／104
伍、合議庭至遲應在審判期日開始調查證據前評決，始合乎現行法規定／107
陸、刑訴法修正草案有關證據能力之證據裁定／114
柒、結 語／116

第六章 檢察官於起訴後自行訊問證人所取得證言之證據能力──最高法院105年度台上字第2130號判決評析
壹、本案事實／117
貳、爭 點／117
參、判決理由／118
肆、評 析／119
伍、結 論／128

第七章 累犯前科事實之舉證責任與調查──最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定解析
壹、事實摘要／129
貳、爭 點／129
參、大法庭見解／129
肆、評 析／130
伍、結 語／144

第八章 告訴期間之起算日──最高法院110年度台非字第215號判決簡評
壹、爭 點／145
貳、簡 評／145
參、結 論／151

第九章 上訴不可分原則與例外──修正刑事訴訟法第348條解析
壹、爭 點／153
貳、解 析／153
參、結 論／158

第十章 裁判上一罪與再審聲請之標的──最高法院刑事大法庭109年度台抗大字第1221號裁定評析
壹、事實摘要 161
貳、法律爭點 162
參、大法庭法律見解 162
肆、評 析 164
伍、結 論 168

第十一章 刑事再審聲請案件與法官迴避──最高法院110年度台抗字第1501號裁定解析
壹、爭 點／169
貳、解 析／169
參、結 論／174

第十二章 「教化可能性」於死刑案件量刑之定位
壹、前 言／175
貳、死刑的限制適用／情節最重大之罪／176
參、生死判／一念之迴旋／178
肆、教化可能性／刑罰減輕事由／181
伍、教化可能性／量刑前調查報告／183
陸、教化可能性／鑑定／186
柒、教化可能性概念之斷點／死刑量刑基準／188
捌、結 論／191

第十三章 求處死刑案件之正當程序與認定標準──以國民參與審判案件為例
壹、前 言／193
貳、 求處死刑案件之正當法律程序／194
參、求處死刑案件應有之認識／199
肆、結 語／203

第十四章 裁判上一罪一部自首之效力──最高法院刑事大法庭108年度台上大字 第3563號裁定評析
壹、案例事實／205
貳、法律爭議／205
參、大法庭裁定理由／206
肆、評 析／209
伍、結 語／222

第十五章 罰金定執行刑之易刑標準疑義──評最高法院107年度第7次刑事庭會議
壹、本案事實／225
貳、爭 點／226
參、系爭決議要旨／226
肆、評 析／226
伍、結 語／239

第十六章 加重詐欺及參與犯罪組織之法律適用──最高法院107年度台上字第1066號刑事判決評析
壹、本案事實／241
貳、爭 點／241
參、判決理由摘要／241
肆、評 析／242
伍、結 語／255

第十七章 想像競合犯處斷刑之衡平──最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定評析
壹、本案事實／257
貳、法律爭議／257
參、裁定理由／258
肆、評 析／259
伍、結 論／276

第十八章 公務員賄賂罪之職務上行為──最高法院見解之演進
壹、前 言／279
貳、日本法上關於「職務」之探討／280
參、我國實務關於「職務上之行為」見解的嬗變／283
肆、「與職務有密切關聯之行為」概念在我國之應用／290
伍、結 語／294

第十九章 轉讓甲基安非他命之競合處罰與自白減刑──最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號、第4243號二則裁定評析
壹、本案基礎事實／295
貳、法律爭議／295
參、大法庭裁定主文／296
肆、大法庭裁定理由／296
伍、評 析／300
陸、結 語／320

第二十章 貪污治罪條例第12條第1項刑罰減輕事由於共同正犯之適用──最高法院刑事大法庭110年度台上大字第3997號裁定評析
壹、本案事實／323
貳、法律爭議／323
參、大法庭裁定理由／324
肆、評 析／326
伍、結 語／339

‧第二編 沒收程序法與實體法
第一章 不得上訴第三審案件與第三人沒收之上訴──最高法院107年度台非字第18號刑事判決評析
壹、本案事實／343
貳、爭 點／343
參、判決理由要旨／344
肆、評 析／346
伍、結 語／353

第二章 沒收判決與不告不理原則──最高法院106年度台上字第1658號判決評析
壹、案例上訴意旨／357
貳、爭 點／357
參、判決理由／358
肆、評 析／358
伍、結 語／368

第三章 第三人沒收程序與控訴原則
壹、前 言／371
貳、控訴原則亦適用於聲請案件／372
參、刑訴法第455條之13立法經過／372
肆、刑訴法第455條之13立法說明三與第3項文義不符／378
伍、刑訴法第455條之13與第455條之12之體系解釋與適用／379
陸、結 語／386

第四章 第三人參與沒收之缺口與填補
壹、前 言／389
貳、第三人參與沒收之缺口／390
參、刑訴法第455條之12、之13建構之第三人參與沒收程序／392
肆、法院逕依職權裁定命參與沒收程序之疑義／394
伍、第三人參與沒收缺口之填補／398
陸、結 語／399

第五章 法院依職權開啟第三人沒收程序──最高法院刑事大法庭108年度台上大字 第3594號裁定評析
壹、本案基礎事實／401
貳、本案法律爭議／401
參、大法庭裁定理由／402
肆、評 析／404
伍、結 語／414

第六章 被告死亡所為不受理判決之上訴與沒收──臺灣高等法院105年度上訴字第2472號、 最高法院106年度台非字第32號判決評析
壹、案情及判決理由摘要／417
貳、爭 點／419
參、評 析／420
肆、結 語／427

第七章 刑事沒收與民事執行競合之實務運作與困境──兼評最高法院106年度台抗字第669號、107年度台抗字第445號刑事裁定
壹、前 言／429
貳、刑法沒收裁判之法律效果／430
參、刑事訴訟法之扣押措置／436
肆、刑事沒收與民事執行競合之案例研討／440
伍、最高法院裁判簡評／448
陸、結 語／452

第八章 沒收判決一部上訴之效力
壹、沒收法律性質的嬗變對於程序法規範之影響／453
貳、刑訴法第455條之27第1項與沒收判決之一部上訴／456
參、刑訴法第348條第2項、第369條第1項與沒收判決之一部上訴／460
肆、結 論／463

第九章 沒收判決一部上訴之審理範圍──最高法院107年度台非字第24號判決評析
壹、本案事實／465
貳、爭 點／466
參、判決理由要旨／466
肆、評 析／468
伍、結 論／477

第十章 被害人有求償權之犯罪所得沒收的疑義
壹、案例適用沒收之疑義／479
貳、第38條之1第1項與被害人有求償權之犯罪所得沒收／482
參、沒收新法之立法過程／486
肆、第38條之1第5項與被害人有求償權之犯罪所得沒收／488
伍、修法建議／495
陸、結 論／499

序

　　刑事法領域有二，一為刑事實體法，一為刑事程序法。前者係規範國家刑罰權之成立要件及其刑罰內容，後者則是國家為確定人民具體刑罰權之有無或範圍所應恪遵之程序。二者相輔相成，互相為用。依釋字第384號解釋所揭示的實質正當法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，德儒Claus Roxin更認為，刑事程序法具有憲法的高度，國家機關是否遵守刑事程序法，即為該國「憲法的測震儀」。

　　蘇東坡有云：「橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同」。近10餘年來，學界對於最高法院刑事裁判撰文評論者頗眾，無形中架起了一座學術與實務對話的平台。本書收錄的30篇文章，則係從實務的另一個觀點評析，乃繼「刑事證據法與救濟程序」一書後，將先前未收錄（如第2編沒收等）及晚近利用公餘撰寫之文章，集結成冊，名曰：「刑事法裁判評析」，分為2編，其一為刑事程序法與實體法，共20章，另一為沒收程序法與實體法，計10章。以程序法為夥，約2/3有餘。內容涵蓋及憲法法庭判決、大法官解釋、最高法院刑事大法庭裁定、最高法院裁判及刑事庭會議決議，以及新修正法律適用等項，提出個人之研究心得。惟因學植未深，文中所見或論述容有未盡之處，倘蒙海內宏達，不吝指正，則無任感荷。

　　法院的判決，向以邏輯之外衣，反映出法官的價值。由於每位法官生活經驗不同，價值有異，法律見解難免會出現歧異，此毋寧是法官（合議庭）本其知識，盡其學驗，獻出己見的正常現象，但卻難以服眾。法律見解歧異，應否等待百家爭鳴後再行統一，本屬仁智互見；各說見解究以何者為優，當亦不免於昨非今是或今是明非。美國聯邦最高法院大法官布蘭迪斯（Louis Dembitz Brandeis）有言：「在大多數情況下，法律規則被定下來，比被正確的確定下來，更形重要（In most matters it is more important that the applicable rule of law be settled than that it be settled right.）。」正足以說明適時地統一法律見解，使得下級審法院有所遵循及一般民眾對於終局裁判有可預測性之重要。

　　最高法院兼負有統一各審級法律見解之任務，為達成法安定性之誡命，近制採行之大法庭，在德國彼邦或因屬明日黃花，引進之初多有異議之聲，但制度本身原無優劣良窳，貴在執行端的落實。相對於判例、決議，大法庭提案之法律爭議，應行言詞辯論，讓檢察官、辯護人、甚至專家學者參與表示意見，正反論辯，屬於法律之對話，除具透明性，更符合司法權的本質。立法建制後，最高法院法官多能體認於此，就所受理之個案遇有法律爭議，不論是積極歧異或潛在歧異，多能依規定提案而不迴避，最終發揮一錘定音之效果，成果斐然，不惟是司改的亮點，每則裁判也引發學者的討論。本書野人獻曝，計收錄大法庭裁定評析7篇（共8則裁定），權供參考。

　　本書之成，承元照出版公司編輯團隊之協助，家寧的細心校對，始得以順利付梓，併此附誌，特申謝意。