晚清民國社會變遷與法文化重構（1902-1949）

導論 變動社會中的晚清民國法文化

上篇 法律繼受與法典編纂
第一章 從《清史稿．刑法志》論刑法的古今絕續
壹、序說
貳、《清史稿．刑法志》史源述要
一、編纂機構性質與編纂人員身分
二、許受衡〈刑法志〉的書寫方式
參、從規範混同與律例合編到罪刑專典與判例要旨另輯
一、《大清律例》中的規範混同與律例關係
二、晚清新律罪刑專典的立法技術
肆、從禮法傳統到法益保護
一、清代以家族倫理義務為本位的立法精神
二、晚清新律的罪刑等價與倫常條款的遺存
伍、從應報刑論走向目的刑論的綜合刑制
一、以生命身體刑為中心的清代刑制規範
二、以自由刑及罪刑相當為原則的晚清新律
陸、結語

第二章 民刑分立與《大清民律草案》的光與影
壹、序說
貳、由民刑混同到民刑分立的理念分殊與立法濫觴
一、晚清社會經濟結構的轉變與規範渴求的窘境
二、中國第一部民事立法的胎動
參、法律繼受與沈家本主導下的《大清民律草案》
一、外國立法例法源依據的表裡
二、修律顧問人選與民商的分合
三、民事習慣調查的輕重
四、《大清民律草案》脫稿前後人事的浮沉
肆、《大清民律草案》對後世的影響及其歷史意義
一、民初北洋政府時期無民法典下的「條理」運用
二、南京國民政府時期1930年代《民法》典的奠基石
伍、結語

第三章 《大清著作權律》的立法與實踐
壹、序說
貳、千古變局與轉機──晚清著作權律的立法背景
一、清末有關保護版權的論爭
二、時人對著作權法制的呼聲
參、《大清著作權律》的立法過程──以資政院為中心
一、《大清著作權律》的提案與草擬
二、資政院審議著作權律的過程
肆、《大清著作權律》的施行及實踐舉隅
一、《大清著作權律》的正式頒行與適用
二、《大清著作權律》的司法實踐
三、民國初年仍發揮效力的《大清著作權律》
伍、結語

中篇 法律繼受進程中的人與事
第四章 梁啟超的「理想國」與「元法式」
壹、序說──理想國與法
貳、問世間「法」為何物
一、法者為何？
二、法者何為？
參、法之精髓與要義──立憲與行憲
一、梁啟超的憲法思想辨析
二、以分權與民權為中心的憲法兩面
肆、法之具現與踐履──從法的思想到法的實踐
一、財政憲法與財政改革
二、國家權力與人民權利
三、司法獨立與司法改革
伍、梁啟超新法學觀的侷限性及其再思辨
一、流質多變乎？
二、務廣而荒乎？
陸、結語──理想國的底色

第五章 從禮法爭議論沈家本的變法修律方法
壹、序說
貳、晚清繼受外國法的動因與時代背景
一、領事裁判權的撤廢問題
二、歐日近代法典編纂的衝擊
三、傳統社會經濟結構的轉型
四、清廷救亡圖存的危機意識
參、變法修律中禮法爭議的新舊文化衝突
一、法理派的新理
二、禮教派的舊義
三、禮法之爭平議
肆、沈家本的變法修律方法論
一、沈家本的中西法律觀及其會通改制
二、沈家本法的歷史觀與其變法修律理念
三、沈家本變法修律的侷限性
伍、結語

第六章 岡田朝太郎與清末民初近代刑法典的編纂
壹、序說
貳、岡田朝太郎的學術生平
一、變遷與重建的成長年代（1868-1905）
二、客卿異鄉的九年歲月（1906-1915）
三、桑榆餘暉（1916-1936）
參、岡田朝太郎的主要學術著作
一、開基奠路的成名之作──《日本刑法論》
二、遊學歸來的取經成品──《刑法講義》
三、比較法學的先驅作品──《比較刑法》
四、蒼涼無力的秋涼之聲──《刑法論》
肆、岡田朝太郎刑事法思想的內容及其特質
一、岡田刑事法思想的基本立場
二、岡田刑法學有關犯罪論與刑罰論的特色
伍、岡田刑法學對清末民初刑事法制的影響
一、岡田與晚清刑事立法
二、岡田與民國《暫行新刑律》及《修正刑法草案》
陸、結語

第七章 王寵惠與民初的民刑事立法
壹、序說
貳、英譯《德國民法典》並參與民事立法
一、英譯德典 頭角嶄然
二、側身襄贊擬訂中華民國《民法》
參、從《刑法第二次修正草案》到《舊刑法》的立法指導
一、參與《刑法第二次修正案》的擬訂
二、1928年「舊刑法」的承襲與轉化
肆、為政為國 獻替多方
伍、結語

下篇 從固有法到繼受法的變與不變
第八章 繼受外國法中的法言法語
壹、序說
貳、透過日本嫁接歐陸法的搖籃期
一、日本箕作麟祥的篳路藍縷
二、張之洞、梁啟超等先覺者的倡議
三、留日人士的戮力參與
參、《大清新刑律》中法律術語的新與舊
一、傳統律典舊詞的窘境
二、和製漢語的逆輸入
三、沈家本對法律新詞的態度與策略
肆、異質法繼受下新式法律用語的思考
一、檢視法律用語的基準與解釋的必要性
二、法律語言是長期社會變遷的適應過程
伍、結語

第九章 比附與罪刑法定──歷史、理論與實證
壹、序說
貳、傳統中國「比附」的緣起及其進程
一、「比附」思想溯源
二、歷代法制中的「比附」態樣
參、晚清變法修律對比附援引舊制的改革
一、禮教派與法理派關於罪刑法定的歧見
二、近代歐陸型罪刑法定主義的引進
肆、民國初期司法實踐對罪刑法定的表述
一、北洋政府大理院判例述評
二、國民政府最高法院判例述評
伍、比附援引與罪刑法定的理論基礎與時代意義
一、傳統比附的機能與流弊
二、近代罪刑法定主義下的類推適用與刑法解釋
三、古今「罪刑法定」的形式性與實質性
陸、結語

第十章 從保辜到因果關係的承與變
壹、序說
貳、傳統中國刑律中「保辜」的源起及其消亡
一、《唐律》中「保辜」的態樣與適用
二、明清律中「保辜」的沿襲與轉化
三、「保辜制」生與滅的因緣求索
參、民初大理院「因果關係」判例述評
一、案例一 因姦致死
二、案例二 鐵瓢毆傷頭顱殞命
三、案例三 用手打幾下就死
四、案例四 姦情命案
肆、國民政府最高法院「因果關係」判例述評
一、案例一 被毒殺自縊身亡
二、案例二 被追捕躍入水中溺死
三、案例三 因姦致羞憤自殺
伍、近世刑事思潮中認定因果關係與罪責的理論與實際
一、比較視野下外國立法例「類保辜制」的發展軌跡
二、民國以來「因果關係」的抽象學理與概念轉換
三、因果關係理論對大理院及最高法院實務的影響
陸、結語

第十一章 原情定罪──從可矜可憫到酌減
壹、序說
貳、傳統中國刑案中的情罪平允
一、唐代「康買得救父殺人案」
二、清代「縱妻犯姦案」
參、晚清民初原情定罪的立法衍化
一、清末的刑事立法
二、民國時期的立法與修法
肆、民初大理院關於「酌減」案例探析
一、酌減事由必須與本案具有關連性但以判處法定刑之最輕刑猶嫌過重者為對象
二、酌減以犯罪本人之心術及其犯罪事實情輕者為限
三、酌減以犯人心術及事實二者有一情輕可原者即可
四、第三審法院得依職權逕為酌減之認定
五、不符合酌減規定者
伍、「酌減」的歷史、理論與比較立法例
一、酌減是否須明文的思辨與立法史的發展
二、原情定罪的傳統價值與當代意義
陸、結語

總 結
關鍵詞索引

 

序

　　如果認同宇宙森羅萬象「本無常」的話，那麼，在歷史的洪流中是否一切都在變？而歷史的精彩處就在變與不變之間，從傳統走向近現代是一種「變」。要問的是，為何變？如何變？變如何？換個問法，為什麼要揚棄祖制家法而導入外來法？實施的過程與配套措施怎麼樣？繼受之後的效果是成？是敗？

　　從社會變遷與法文化發展的關係說，所謂的「法文化重構」，乃指法律文化隨著時間的推移，規範、制度、思想、意識與實踐無不在更轉發展中；同時，文化是從粗疏往文明的方向成長，從法社會學的角度看，也無非如此；法律變遷的過程顯然包括革故、選擇與鼎新三個面向，這是一種法的進化，也是一種法文化的更新。當然，晚清民國（1902-1949）的社會變遷與法律發展，其現象是多方面的，其動因是相當複雜的。

　　從法史學的立場言，法文化之所以會重構，最為核心的因素當屬法律繼受，而所稱之「法的繼受」（die Rezeption），除非別有說明外，一般是指中世紀歐洲普遍繼受羅馬法的歷史現象，但晚近以來，這個用語已被廣泛使用，有稱其為「法的移植」（Transplant）者，係指一個國家、一個民族或一個地區基於外來勢力、內在社會結構的變異、外國法的品質或內部意識的覺醒等因素，全盤或部分採用其他國家規範或制度的一種法文化現象。也可以說，是一種由於與異文化接觸所產生的文化變容過程，是文明化交換的特別表徵。這種法文化轉換的現象，通常顯現出兩個特質：一為強勢法律文化往弱勢法律文化區的輸出；另一為法的繼受，有時是一種本土法文化對外來法文化抗拒、屈從與轉化的過程。

　　有疑義的是，「法」或「法文化」通常是特定國家或民族歷史情境下的產物，是否能夠將其移轉而為「它者」所承受？縱使移轉了，是否有可能趨於相同？從法律繼受的觀點，繼受外國法的原因固複雜多端，且彼此經常交錯牽連，其學說不外乎力的理論、規範饑渴理論、面子理論及自覺理論等幾種。以近代中國來說，19、20世紀之交，晚清社會已被深深捲入西方資本主義的漩渦，閉關自守已為海禁大開取而代之，國際通商交涉事宜頻繁，涉外法律案件日益增加，尤面臨列強鯨吞瓜分和國家淪亡的嚴重危機。就在外患與內憂的雙重迫壓下，為了撤廢領事裁判權、為了因應對經濟社會結構的遽變，也因為受到歐日等國新式法典的刺激，清廷終於半醒半悟，似假又真地不得不進行變法修律，這是一場亙古未有的大變局，長達千餘年傳統老邁的中華法系從此退出了歷史的舞台，迎來的是一套嶄新的近代歐陸法制。倘若，相信世間真有所謂「生生不已生命之流」的這種論點，本書，可說是脫胎於2007年3月間問世的《法律繼受與近代中國法》。那時，我尚屬中壯之年，匆匆，逝者如斯夫，轉眼已鬢星白首，風月雖依舊，情懷自淺深。這些年來，總希望能放下世間浮名，換得那溪上野鶴與山間僧蹤，如來如去，奈何塵緣未了，文債難清，陸陸續續又新寫了好幾篇有關同一個主題的文稿。因前書早已絕版，識與不識的同好垂詢者殷，乃檢點舊冊，增修補訂者幾達五分之四，全書除「導論」及「總結」外凡十一章，其中有二章係與助理唐湘筌及施奕共同完成，計九篇新稿，其餘二篇舊稿也做了相當幅度的更修，可謂已另成一「新作」矣！乃命名為《晚清民國社會變遷與法文化重構》。

　　人生天地之間，足跡星星點點，在歲月的流轉中如浮萍般連江倚泊。當下，似乎已不再計較文章是否真能傳世？也不再執著到底是「文章寫我」？還是「我寫文章」？但願隨緣盡分，寫那世間法無涯無盡的生與滅！頃刻間，外雙溪夜已深沈，春水空山靜寂中，素月早已濛濛！是為新版序。