英國違憲審查

《國外違憲審查制度叢書》總序
引言
第一章 英國違憲審查制度相關原理
　第一節 英國憲法的基本內容及其表現形式
　第二節 英國違憲審查如何可能
　第三節 英國違憲審查的形式
第二章 議會的立法審查
　第一節 議會的立法審查的依據
　第二節 議會立法的一般程序
　第三節 議?的立法前審查
　第四節 人權聯合委員會的合憲性審查
　第五節 議會的立法後審查
第三章 法院對國家機關權限爭議的處理
　第一節 法院對王室特權的審查
　第二節 法院對議會特權的審查
　第三節 法院對中央國家機關與權力下放機關的權限爭議的處理
第四章 法院對公民權利與自由的傳統保護
　第一節 法院對公民權利與自由的傳統保護的特點
　第二節 法院對公民權利與自由的司法保護的實體審查理由
　第三節 法院對公民權利與自由的司法保護的程序審查理由
　第四節 法院對《歐洲人權公約》的運用
第五章 法院對議會立法和委任立法的審查
　第一節 法院審查議會立法的憲政基礎
　第二節 法院通過法律解釋技術對議會立法的變相審查
　第三節 法院對委任立法的審查
第六章 1998年《人權法》與違憲審查
　第一節 1998年《人權法》的背景及相關內容
　第二節 1998年《人權法》所確立的違憲審查制度
　第三節 法院審查議會立法的實例
　第四節 1998年《人權法》與法院對人權的保護
　第五節 1998年《人權法》對人權保護的主要影響
第七章 結論
中英文對照判例索引
主要參考文獻
後記

這是一套按國別系統介紹和研究國外部分國家違憲審查制度的系列叢書，其所涉及的地理範圍包括了北美、歐州、亞州和非洲，其中既有西方發達國家，也有第三世界發展中國家。

在世界憲政史上，違憲審查制度的歷史比憲法的歷史總體看來要晚近得多。就憲法而言，古希臘、古羅馬已經有一些憲法的萌芽，而英國1215年的大憲章，已經是近代意義上不成文憲法的先聲，至于1787年通過、1789年生效的美國憲法，則是世界上第一部成文憲法。如果人們一定要探幽尋古，也可以在雅典、古希臘、古羅馬的歷史中發現類似于違憲審查的片斷或痕跡。例如，在雅典曾存在過上位規範（nomos）與下位規範（psephismata）之間的區別。在中世紀我們也可以發現作為“上位規範”的自然法的存在，雖無法找到具體的違憲審查事例，但其作為思想淵源仍然具有重要的學術價值。

違憲審查制度作為憲政制度的構成要素與基本的實現方式，經歷了三個發展階段。第一階段是1803年“馬伯里訴麥迪遜案”到第二次世界大戰結束。在此階段，立憲主義是市民革命的產物，而違憲審查制度是實現立憲主義的方式，具有共同的價值基礎。作為制度性的違憲審查產生于19世紀初。憲法學界普遍的看法是，憲政史上首次對法律進行違憲審查的判例是1803年的美國“馬伯里訴麥迪遜案”。在這140余年間，制定了憲法的國家很多，但建成了行之有效的違憲審查制度的國家可以說除美國外並沒有出現第二個，盡管其間奧地利、挪威等少數國家也曾做過一些努力，但未能發展為具有實效性的制度。第二階段是第二次世界大戰結束到20世紀70年代。二戰後，德國、意大利、日本、法國等重新制定憲法的國家紛紛從基本人權保障、民主體制維護與戰爭根源的關系方面反省歷史，吸取歷史教訓，在憲法中規定了憲法裁判制度。在20世紀五六十年代，亞洲、非洲等國家也開始建立適合本國實際的違憲審查制度。第三階段是20世紀70年代以後。隨著民主化的發展，西班牙、葡萄牙等國家紛紛建立起憲法法院制度。到了80年代末90年代初，前蘇聯和東歐國家進行憲法改革，普遍建立了憲法法院制度。事實表明，直到第二次世界大戰後，尤其是歷史進入20世紀90年代後，各立憲國家建置違憲審查制度呈現出顯著加快的趨勢。特別是進入21世紀後，全球範圍內的違憲審查制度的功能得到進一步的強化，審查機構模式越來越多樣化。例如，法國在2008年的憲法修改中正式確認公民提起違憲審查的權利，結束了法國憲法不承認公民提起違憲審查權的歷史，建立了事後的違憲審查模式。在日本，實行60多年的司法審查制度的效率性受到一些學者的質疑，也有學者提出設立憲法法院等主張。20世紀各國在違憲審查制度發展上所做的各種努力不僅推動了人類文明的發展，也是對歷史上憲法制度過多虧欠違憲審查要素情形的一種補償。

各國的憲法發展史告訴我們，建立行之有效的違憲審查制度是充分、有效地實施憲法的不可或缺的條件。違憲審查制度在憲法實施中發揮的功能是有目共睹的，值得我們深入關注與思考。我們可以把這些功能概括為︰維護法制統一與憲法秩序功能；人權保障功能；權力制約功能；社會整合的功能和政治法律化的功能等。特別是在現代政黨政治的背景下，以合憲性審查體制為平台，合理地協調政黨之間的利益關系，促成政治體制的平衡發展，在許多國家已經成為一種常態。同時，違憲審查制度可以為解決政治生活中發生的各種憲法爭議提供客觀的標準與解決機制，使政治矛盾與糾紛通過司法或其他法律途徑得到合理解決。

憲法的生命不僅體現為規範內容的科學性，同時也體現為具體實施的機制與效果。在現代法治社會，任何一個成文憲法國家都會遇到不同形式的憲法爭議，需要解決各種違憲的問題。在有些國家憲法發展的特定階段，也曾出現雖然沒有違憲審查制度但憲法也得到某種程度實施的狀況，但它並不是憲政發展的常態，也不能作為普遍性規則得到遵守。在某些極端的情況下，缺乏違憲審查制度，憲法可能完全得不到實施，甚至可能使得憲法實際上形同廢紙。在這方面，西方國家和非西方國家都有過慘痛的歷史教訓。中外許許多多的事實證明，沒有行之有效的違憲審查制度的民主是粗放的、靠不住的、無保障的民主；沒有違憲審查制度的法治是嚴重殘缺的、沒有保護屏障的法治，很難與人治真正區分開來；同樣，沒有行之有效的違憲審查制度，人權就得不到有效的保護和尊重。

違憲審查制度作為憲法文明的重要標志來到世間，歷經二百余年，它本身在功能和結構上已經發生了重大變化。違憲審查制度在其形成的初期，主要作用在于依據憲法裁斷和解決國家機關之間的權限爭議，這些爭議的當事雙方往往都是不同的中央國家機關或地方公共機關。但是第二次世界大戰後，人權和公民基本權利的有效保障成了各國日益突出的憲法問題。在世界範圍內違憲審查制度的主要作用和建設方向亦隨之逐步發生了轉移，轉向了人權保障和基本權利保障為中心的空間。另外，在第二次世界大戰前，世界各國有憲法無違憲審查制度的情形很普遍，但在此後有憲法就有與之配套並對之提供實施保障的違憲審查制度。這種情形，逐步成了全球範圍內各國憲法發展的主流。

一個國家制定憲法後，往往需要經歷一定歷史時期才能產生首次違憲審查例或憲法判例，這可以說是憲政史凸顯的一個重要規律。一國是否形成了違憲審查制度，判斷的標準並不是憲法做了什麼樣的規定、法律做了什麼樣的規定，而是應該看該國有審查權的機關是否真正進行過一次違憲審查、是否產生過一個違憲審查例或憲法判例。從首次制憲到產生首個違憲審查例或憲法判例，兩者間的時間落差在不同國家往往很不一樣。歷史地看，像美國那樣憲法在生效14年後就產生第一個違憲審查例或憲法判例的國家是很罕見的。像法國那樣，在有了第一部正式憲法之後近170年才設立職能機關真正開始進行違憲審查的例子也不多見。不過，無論世界各個立憲國家首次制憲與產生首個違憲審查例或憲法判例的時間落差的大小如何、背景多麼不一樣，我們在考慮這個問題時最關鍵的還是不要忘記，當代立憲國家中連一個違憲審查例或一個憲法判例都沒有產生過的國家已經不多了，並且還正在進一步減少。據統計，世界上190多個國家中，絕大多數國家已經建立了違憲審查制度，其中采用普通法院司法審查制的國家有70多個，采用專門機關審查制的國家有80多個，有些國家還采用了兼具以上兩種體制特點的混合性審查體制。

了解國外違憲審查制度發展的歷史背景與進程並且反觀中國違憲審查制度的現狀，我們既不必因在現行憲法體制下還沒有產生首個違憲審查例而感到悲觀，但也不能對我國現行憲法規定的憲法監督機關還沒有進行過首次違憲審查而心如止水、無動于衷。

中國從1908年《憲法大綱》公布到現在已過了百年，從第一部臨時憲法《中華民國臨時約法》公布到現在也近百年，從第一部正式憲法即1923年《中華民國憲法》公布到現在九十余年。不論怎麼算，從上述諸種事件發生到現在的這些時間區間，都能夠以1949年10月1日為界限，區分為清末和民國時期的立憲行憲與中華人民共和國的立憲行憲兩個時期。民國時期的第二部正式憲法即1947年憲法，就其文本而言，肯定不算世界上最糟糕的憲法，但這部憲法在“動員戡亂時期臨時條款”主導下的實施情況，則無疑是世界上憲法實施最糟糕的情形之一。在那里，所謂“黨國”的權力事實上不受憲法的限制任意擴張，而公民的基本權利差不多被剝奪殆盡。但值得人們玩味的是，在這部憲法和它支撐的那個政權行將就木之時，具體來說就是1949年1月6日，司法院大法官會議在同一天內連續公布了《釋字第一號解釋》和《釋字第二號解釋》，這兩個憲法解釋例都具有對有關主體的行為做合憲性審查的形式和內容。[1]可以說，這是民國時期大法官會議第一次也是最後一次行使憲法解釋權，其中包含著違憲審查的某些內核。

中華人民共和國的立憲和行憲，如果從《中國人民政治協商會議共同綱領》這部臨時憲法公布生效算起，到現在也過了一個甲子；如果從中華人民共和國的第一部正式憲法即1954年憲法公布生效算起，至今已過了56年；如果從1982年憲法即現行憲法誕生算起，迄今也已經歷了28年。過去的60年，也可以區分為前33年號後27年兩個階段。在前33年中，雖然1954年憲法和1978年憲法都規定全國人大有監督憲法實施的職權．1978年憲法還規定全國人大常委會有解釋憲法的職權。但真實的情況卻是，在這三十多年的絕大多數年份中，全國性的違憲事件時有發生。但是，那時且莫說進行違憲審查，即使公民合法地行使基本權利，依法監督公職人員遵守憲法，也往往被視為罪過。

在違憲審查即我國通常所說的憲法監督的實施方面，1982年憲法繼承了1954年憲法、1978年憲法的有關規定並在一定程度上擴充了這方面的內容，其中主要是肯定了憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，以及規定全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，一切違反憲法的行為，必須予以追究等內容。最近十多年，我國又出台了一些與憲法監督實施配套的法律，如《立法法》、《各級人民代表大會常務委員會監督法》等等。全國人大法工委也成立了法規備案審查室，進行法規備案審查的工作。但令人感到遺憾的是，27年來人們始終關注、討論和企盼，希望迎來人民代表大會制度下的第一個違憲審查例，但一直未能如願。一些虔誠的中國法學界法律界人士，基于發展違憲審查制度的良好願望，盲目相信憲法司法適用的幻覺。現在看來，要迎來中華人民共和國自己的第一個違憲審查例決非易事，我們既需要通過推進法治建設以創造時勢，又需要進行系統的學術研究，為這一天的到來做充分的知識儲備與學術鋪墊。

成功激活我國憲法規定的違憲審查體制即憲法實施監督體制，推動第一個違憲審查例早日誕生，已經成為我國憲法發展必須面對和優先解決的瓶頸問題。為解決好這個問題，從1982年憲法頒布開始，我國老一代和中年一代憲法學者在過去28年中付出了十分艱苦的學術努力。但今天回首28年，我們感到過去的研究成果雖然數量多，但總體看來還是過于粗糙、零散，缺乏系統性，有些觀點有簡單化、功利性過強而又脫離中國實際情況的弊病。另外，由于受種種局限性的影響，我國法學人士對外國違憲審查制度的介紹和研究也存在一些問題︰�準確、系統全面地介紹和研究國外違憲審查體制的成果並不多見，有些學者對國外相關領域情況的了解往往限于一鱗半爪、一知半解。�由包括語言優勢在內的國家綜合實力所決定，英美判例法文化在法學世界享有巨大的傳播優勢，它的超強影響力不斷沖擊和干擾著中國學者根據本國實際和本國需要在借鑒吸納外部經驗時做選擇或做判斷的過程。目前，有關國外違憲審查制度的成果中，介紹和研究西方發達國家的佔絕對多數，而介紹和研究非西方國家違憲審查制度的成果卻寥寥無幾。�在研究外國違憲審查制度時，人們還沒有很好地將憲法文本、憲法制度與憲法判例、政黨制度和政體結合起來，缺乏動態性的知識體系，缺乏憲政要素協調配合意識。�沒有很好地挖掘各國違憲審查制度背後相互之間不同的法律傳統與法律文化背景。

針對上述所有問題，為了在改革開放歷史新時期完善和激活我國違憲審查體制的新需要，推動建設社會主義法治國家的進程，借鑒國外違憲審查制度的合理經驗，在老一代憲法學者的指導和中青年憲法學者的廣泛支持下，我們推出這套《國外違憲審查制度叢書》，希望此舉能夠多少有益于我國憲法發展和憲法學研究事業。

編寫本書的基本思路是︰力求站在憲法學學科發展的最前沿，系統地概括、提煉各國違憲審查制度發展的最新成果；以違憲審查制度的歷史、基本理論、基本程序與憲法判例的分析為基礎，突出違憲審查制度的實踐性功能；注意借鑒和研究各國如何在違憲審查制度的國際性與本土性之間尋求合理平衡的經驗。

作為憲法學者，我們不過是研究憲法現象的一些書生，要影響憲法發展，除一張嘴和一塊鍵盤（過去是一支筆）外別無長物，但我們仍然不能小看自己。就立憲和行憲的直接的和表面的作用而言，憲法學者的學術理性與智慧是不可忽視的力量。歷史證明，知識和思想的力量是巨大的。只要憲法學者依靠學術共同體的力量，說出、寫出了當今中國憲法發展的真實需求和未來中國法律發展的客觀必然，其語言文字也一樣形成推動法治發展的重要力量，逐步完善中國憲法實施和違憲審查制度，提升中國人生存的制度環境，提升中國人的生存質量。如果這套叢書能夠或多或少地發揮一點這樣的社會功用，那我們這套叢書的作者就算沒有虛耗多年投入的光陰了。

童之偉 韓大元