勞動合同法修法的爭鳴與思考

自序 1
代前言 勞動法的理念衝突與制度調整1
 
上篇 修法之問
 
第一章 2012年《勞動合同法》修法引發的爭鳴3
概述3
勞務派遣的題中應有之義——論勞務派遣超常發展的“堵”與“疏”4
論勞務派遣立法中的思維定勢15
“隱蔽雇傭關係”研究30
一則普通的勞動爭議案件是如何煉成名案的42
論非標準勞動關係55
 
第二章 2016年《勞動合同法》修法引發的爭鳴66
概述66
勞動關係調整面臨中國式難題68
《勞動合同法》的十大失衡與修法建議75
《勞動合同法》修改中的觀念調整與制度改造90
再談《勞動合同法》的失衡問題——對錢葉芳教授商榷的回應97
雇傭、勞動立法的歷史考量與現實分析113
中國勞動關係解雇制度的自治與管制之辨127
經濟補償與失業保險之制度重塑141
“逆週期”抑或“順週期”——勞動爭議案件高發的法經濟邏輯157
勞動關係治理的變革之道——基於“增量”與“存量”的二重視角175
《勞動合同法》中勞資利益平衡的再思考——以解雇保護和強制締約規定為切入點189
中國無固定期限勞動合同制度實施困境的成因與出路199
從傾斜保護原則審視《勞動合同法》之修改206
彈性與安全：審視《勞動合同法》的修改217
《勞動合同法》的經濟後果227
供給側改革背景下的企業負擔與勞動保護240
供給側改革對《勞動合同法》的影響256
《勞動合同法》應儘快為小微企業減負鬆綁260
企業降成本與工會經費263
 
第三章 2020年新冠肺炎疫情勞動政策引發的爭鳴268
概述268
疫情防控中如何平衡兩類生存權270
疫情帶來的業態發展及法律動向283
系統解讀疫情防控中的停工待遇292
被動穩崗還是主動穩崗——疫情影響下“穩就業”的道路如何走穩296
疫情防控停工待遇引發的爭議——保護勞動者，企業應如何埋單？301
 
中篇 修法之答

第四章 《勞動合同法》的立法建議309
概述309
“錦上添花”抑或“雪中送炭”——析《中華人民共和國勞動合同法（草案）》的基本定位312
附件一：勞動法研究課題報告322
附件二：中外勞動合同立法比較338
 
第五章《勞動合同法》的修法建議344
概述344
《勞動合同法》立法理念與制度設置的審視與分析348
《勞動合同法》修改論證稿（一）及修改模擬稿357
《勞動合同法》修改論證稿（二）及修改模擬稿381
靜態預設與動態協調的衝突與重構——《勞動合同法》的問題及修改建議401
疫情防控中的勞動法律問題及對策建議412
 
下篇 修法之議

第六章“海派”智慧425
概述425
勞動關係的管制與自治之一：“《勞動合同法》實施中法律強制vs.契約效力”研討會435
勞動關係的管制與自治之二：“非標準勞動關係”研討會435
勞動關係的管制與自治之三：“《勞動合同法修正案》（審議稿）與《司法解釋（四）》（公開徵求意見稿）”研討會439
勞動關係的管制與自治之四：“《上海市勞動合同條例》（修改）”研討會443
勞動關係的管制與自治之五：“勞動關係的確認與管理”研討會443
勞動關係的管制與自治之六：“《勞動合同法》實施中的疑難問題”研討會445
勞動關係的管制與自治之八：首屆江浙滬勞動法論壇447
勞動關係的管制與自治之十：“勞動法典型案例精讀”研討會451
勞動關係的管制與自治之十一：《企業裁減人員規定（徵求意見稿）》研討會453
勞動關係的管制與自治之十二：“勞動法律司法實務若干問題”研討會455
勞動關係的管制與自治之十三：“《勞動合同法》修訂”研討會457
勞動關係的管制與自治之十四：“去產能、降成本與《勞動合同法》修訂”研討會461
勞動關係的管制與自治之十五：“新業態下勞動關係的挑戰與應對”研討會464
勞動關係的管制與自治之十六：“中國集體勞動關係的現狀對《勞動合同法》修改之影響”研討會466
勞動關係的管制與自治之十七：“企業靈活性用工需求、現狀及問題”研討會467
 
第七章跨界對話470
概述470
張五常教授在“《勞動合同法》制度邏輯法經濟學學術沙龍”發言的主要觀點476
“雙周學術論壇”發言實錄：《勞動合同法》修改中的觀念調整與制度更新（節選）480
“勞動合同法與供給側改革”學術研討會觀點實錄485
“《勞動合同法》制度邏輯法經濟學學術沙龍”發言摘編487
 
第八章 回顧借鑒498
概述498
20世紀80年代以來法國就業政策的衍變505
供給側改革中產業行動責任豁免的適用518
供給側結構性改革的勞動法內涵528
解雇保護水準國際比較研究545
國際勞工組織對非典型雇傭關係的規範與保護552
解雇與辭職制度演變中的四種樣態——改革開放40年勞動法制的縮影561
社會法“非中心化”調整模式的思考——新業態下勞動者權益保障的觀念更新與制度調整577
 
後記 塵世間的一縷執念——有些善是值得追求的593
 

自序

2020年初，突發的新型冠狀病毒肺炎疫情讓人措手不及，雖然在國家的迅速反應及全民動員之下，疫情規模在短時間內得到了有效控制，但來勢洶洶的疫情以及艱苦卓絕的戰疫、抗疫過程，讓全國人民受用良久。當我們終於可以自由地呼吸戶外的新鮮空氣時，疫情對經濟的衝擊與業態變化必將重啟法律自由空間的討論。一次大的傳染病疫情過去之後，人們才會去關注新鮮空氣的可貴，促使法律人去重新定義法律領域中的新冠病毒與新鮮空氣的關係，這涉及法律建構中自治與管制的關係。立法活動受到各種主客觀條件的限制，立法機關在特定時空背景下的選擇也存在局限性，當立法部門與執法部門高度聯動時，容易出現過度管制的問題，建構制度反映出來的管制觀念與社會發展有時並不相符。在經濟危機與社會災難面前，社會矛盾會像海綿中的水一樣在瞬間被大量擠出，當我國的一些制度設計與現實生活相背離時，現實邏輯與觀念邏輯就會形成衝突，現實生活的壓力會要求法律制度與之相適應。若法律制度無動於衷，現實生活最終總會想方設法地繞開、脫離不合時宜的制度設計。

當一個學科的發展逐漸變得過於依賴引用境外學者的論述對我國現行規定做局部、片段式的表面圖解時，這樣的學術氛圍多少是有些病態的，顯然難以適應制度重整的現實要求。喬治·奧威爾在《1984》寫道：“誰控制過去就控制未來；誰控制現在就控制過去。”任何一次立法、任何一項學科、任何一種觀點，都需要置於歷史與現實的維度予以檢視。在筆者看來，當前社會法研究中最缺乏的是中國語境下的問題意識，反映為理念研究、實證研究、對策研究的缺乏。有感於當前研究現狀中存在的隱憂，2010年筆者開始準備出版一套以“社會法與法社會論叢”命名的大型的學術叢書，對社會法的理論與實踐進行力所能及的梳理與探索。十年磨劍，這一計畫現在終於完成。十多年來，筆者撰寫了六本著作，前三本著作是在離開華東政法大學時完成的，後三本著作是在進入華東師範大學時完成的。六本著作存在著一定的邏輯聯繫。

2010年出版了《勞動合同立法的爭鳴與思考》。《勞動合同法》是一次破紀錄的立法，不僅創造了一個單行法規徵求意見的最高紀錄，在國內引發激烈討論，更是在國際上掀起了軒然大波。如果說《勞動合同立法的爭鳴與思考》著重對立法爭鳴進行梳理與思考，這次出版的《勞動合同法修法的爭鳴與思考》則對此後的修法活動進行研究。《勞動合同法》因欠缺靈活性一直飽受爭議，立法機關曾兩次打開修法視窗，第一次是2012年立法者以較為積極主動的姿態，延續勞動合同立法加強管制的方向，進一步限制勞務派遣的使用條件與使用範圍，此次修法最終得以落實；第二次是2015年至2018年期間立法者以被動回應的姿態，面對社會、學界乃至政府內部的批評聲音，評估是否存在修法的必要，最終以體制內各部門意見不統一而暫時擱置。在兩次修法視窗打開之際，法學與經濟學界的部分專家、學者對《勞動合同法》的立法宗旨、制度設計提出較為全面的反思，並提出具體的修法建議。其中唐大傑先生積極奔走牽線，不僅向北京賽意企業管理諮詢有限公司征得本書的出版資助，也向北京大成企業研究院征得相關課題成果的授權，在此向兩家機構與唐大傑先生表示感謝。在徵求相關著作者同意的前提下，筆者與北京賽意企業管理諮詢有限公司合作，將其中的代表性成果結集成書，以期修法視窗再次打開，為修法提供有益借鑒。兩本書的共同特點都是從社會立法爭議中的分歧意見出發，提出具體的立法建議，具有對策研究的特點。制度建構具有某種主觀性，我們希望不要將新鮮空氣當作新型冠狀病毒來進行抑制。“問渠哪得清如許，為有源頭活水來。”勞動關係的靈活性是社會要素流動的良性反映。“有些善是值得追求的”，這是《勞動合同法修法的爭鳴與思考》後記的主題詞。

2015年出版了《勞動合同制度中的管制與自治》。在個別勞動法的層面，勞動合同制度中的管制與自治的相互關係，是貫穿勞動制度調整的一條紅線。筆者系統整理了自20世紀90年代從事勞動法教學與研究以來的學術成果，對我國個別勞動法進行了探討。《集體勞動爭議與群體勞動爭議的法律機制研究》一書，則從集體爭議與群體爭議雙向發展引發的悖論切入，通過闡明國家（政府）、工會、用人單位與勞動者的角色定位與內在屬性，提出優化或改造既有機制的建議；構建能夠化解勞動領域集體性爭議，有效預防衝突的法治化框架。這是對我國集體勞動法進行的探討。對於個別勞動法與集體勞動法兩個面向的思考，構成了勞動關係調整機制研究的完整整體。兩本書都是從具體問題出發，結合大量資料進行理論闡述，具有實證研究的特點。

2015年出版了《“社會法”與“法社會”》。基爾克在1882年的演講中，提出了一系列發人深省的問題並開始著手回答，由此奠基了社會法理論。基爾克之問說明當時的法律形式難以解決社會現實問題，社會法從一開始就建立在對悖論的思考之上。當時的一部分問題穿越一百多年的時空，橫亙在我們面前，對今天仍有啟發意義。新中國成立以來，我國社會法的理論研究基本上處於停滯狀態，隨著我國的改革開放，“社會法”的概念開始被提出來，到目前為止，我國社會法的研究狀態與我國改革開放的進程息息相關。進入新千年時，筆者發表的《社會法原論》可以被視為基爾克之問的初步回答。該書之後，筆者又從理論定位、學術爭鳴、制度觀察、案例分析等多個視角對社會法理論展開了長達15年的探索。在《社會法哲學》一書中，筆者試圖對社會法理念進行更為深入的探索。20年來，從制度層面到哲學層面，筆者努力系統闡述社會法的基礎理論。

《勞動合同法》公佈實施之後，作為這場立法討論的親歷者、參與者、建言者，為給這場立法討論留下一份見證，筆者耗時三年完成《勞動合同立法的爭鳴與思考》一書。該書共計120萬字，盡可能真實地回顧並還原勞動合同立法的進程及背景資料，盡可能翔實地梳理並展示主要爭議話題的各家學說。該書曾獲上海市第十一屆哲學社會科學優秀成果獎（2010—2011年度）著作類一等獎。在寫作這本書時，筆者開始意識到，《勞動合同法》其實是社會氛圍的產物。任何簡單的學術說理，對於理解這場引發了舉國上下大討論的立法活動都會顯得蒼白。佛門有雲：“菩薩畏因，眾生畏果。”探尋“因緣”才是學者的本分，在這本書之後，從對策、實證、理念三個視角，又進行十年探索。十年的努力是否將因緣道明，還須後人評價。

“社會法與法社會論叢”由上海人民出版社出版。本書得以付梓，離不開上海人民出版社各位工作人員的辛勤勞動，在此致以誠摯的謝意。
 
董保華2020年8月8日