正義的效益：一場法學與經濟學的思辨之旅 (電子書)

推薦序
推薦序
自序

第一部
第一章 波斯納的便士、利齒和鋸子
‧波斯納的便士
‧波斯納的利齒
‧波斯納的鋸子
‧結論

第二章 蜜蜂的故事――現代版
‧蜜蜂的神話
‧建構理論――第一步
‧建構理論――第二步
‧土洋蜜蜂之爭
‧延伸討論
‧結論

第三章 「最小防範成本」的曲折
‧成本的身影無所不在
‧最小防範成本：事例
‧最小成本：事例
‧財富極大――由成本到效益
‧回顧與引申
‧結論

第二部
第四章 法學的實證基礎
‧實證分析
‧經濟分析：理論架構
‧法經濟學
‧案例分析
‧法律和法學
‧結論

第五章 法經濟學能斷案嗎？――初探
‧檢驗道理的途徑
‧經濟分析：概念與技巧
‧案例分析：對照組
‧案例分析：融合組
‧斟酌方法論
‧結論

第六章 法經濟學能斷案嗎？――再探
‧溝通、闡釋、說服論證
‧經濟分析：概念闡釋
‧案例分析：對照組
‧案例分析：融合組
‧琢磨方法論
‧結論

第七章 法經濟學能斷案嗎？――三探
‧效率與正義
‧經濟分析：概念與技巧
‧案例分析：對照組
‧案例分析：融合組
‧方法論探微
‧結論


第三部
第八章 論桑德爾論市場
‧經濟活動，你知我知
‧桑氏論和論桑氏
‧論市場
‧市場與道德論市場
‧市場與法律
‧結論

第九章 法律與道德，前世與今生
‧是什麼？又應如何？
‧兩種工具
‧二合一
‧魯賓遜的世界
‧道德和法律：整合
‧實然到應然
‧成本效益一以貫之
‧結論

第十章 權利和義務是連體嬰嗎？
‧有權利，必有義務？
‧拿證據來
‧解開繩結
‧天賦人權
‧人賦人權
‧理論對比：吻一下，值兩百萬？！
‧結論


第四部
第十一章 社科法學和教義法學之爭
‧為什麼是教義法學？
‧就遠取譬
‧就在眼前
‧讓證據說話
‧結論

第十二章 為何民法要分物權和債權？
‧大哉問
‧溯源――時間落差
‧高下之別――證據說話
‧論方法――更上層樓
‧結論

第十三章 顯微鏡下的「罪刑法定主義」
‧罪刑法定主義：狹義解釋
‧罪刑法定主義：廣義解釋
‧和實務連結
‧延伸考量
‧結論

第十四章 放大鏡下的無罪推定原則
‧界定起點
‧水平方向：四個階段
‧垂直方向：無罪推定的性質和關鍵
‧延伸思考
‧結論

結語
附錄

推薦序一

以較少的成本、更大的財富實踐法律正義 /台大法律學院名譽教授 王澤鑑

　　熊秉元教授多年前撰寫《熊秉元漫步法律》一書，闡釋經濟學與法學的關係，對於更新法律教育，開展法經濟學的教學研究，做了奠基性的工作。本書《正義的效益》在既有的基礎上，累積新見，文字依然優雅，方法上再上層樓，內容益為豐富，法律案例的分析甚為透徹，更進一步深化了法經濟的理論。

　　本書的重點在於論述經濟學上交易成本、財富極大化、外部性等基本概念對法學研究、實踐公平正義的功用，並就「買賣不破租賃」（民法第四二五條）、果實自落於鄰地應否屬於鄰地所有人（民法第七九八條）做了精闢的解說，尤其是以時間差距說明為何要區分物權和債權，最具啟發性。值得再深入探究的是法經濟學在法律適用的實踐（包括法律解釋及法之續造）。

　　熊秉元教授再三提出，經濟學能否斷案的關鍵問題，並就若干民事案件及刑事案件詳為論證。在實務上，以經濟效益作為裁判理由，亦屬有之，例如在認定侵害他人名譽權阻卻違法性的合理查證義務時，法院亦將「查證時間、費用成本」列入考量因素，但多未做深入的分析。法律適用係採三段論的邏輯形式，而以評價為核心，長期以來建立了法律解釋方法（文義、歷史、體系、規範目的），如何將經濟上的成本效益融入根深柢固的思維方法，特別是運用規範目的的解釋，有賴於法學者與經濟學者共同努力，相互溝通，建立方法論的共識。熊氏法經濟學提供了一個具有發展性的平台。

　　值得特別提出的是，熊秉元教授以經濟分析的方法，評論大陸學者關於社科法學與教義法學的爭議，肯定法教義學（法釋義學）與社科法學具有相對關係，前者使日常操作的成本較低，後者有助於對法學有更完整而深入的掌握；在面對變動、日新月易的環境，可以從容因應，論述有據。此項卓見，可作進一步的延伸說明。

　　法學，簡單言之，就是法教義學。法教義學具有四個重要功能：一、體系化功能：有系統地整理分析現行法的概念及價值體系，並在整體上把握具體規範間的關連，便於講授、學習及傳播。二、穩定功能：為司法實踐及特定裁判提出適用的法律見解，期能長期間影響同一類型判決，形成普遍實踐原則，以強化法院裁判的可預見性及法律安定性。三、減輕論證負擔功能：為特定法律問題，提供可供檢驗、具說服力的解決方案，得以減輕法學研究及法院裁判論證上的負擔，不必凡事都要重新討論。四、修正與更新功能：法教義學所提出關於法律解釋及法律續造的原則，具有調節各個制度發展的作用，但不應拘泥於向來見解。為適應社會變遷，應為深刻的批評創造條件，發現矛盾，解決衝突，探尋符合體系的新的合理解決方法途徑，而能有所革新進步。法教義學為法學研究及法律實踐，儲存多樣可供選擇的法律見解（信息），開展新的思考方向，體現法學的任務。在台灣，對社科法學與教義法學的協力關係，具有一定程度的共識。在大陸，社科法學有助於瞭解變動中的中國社會與法治建設，至屬重要。法教義學建構一個可供實務操作的理論體系，更為迫切。

　　本書引用Posner的名言，強調正義的實踐須要成本。台灣民法第二一八條規定：「損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額。」學理上有認為本條規定體現保護賠償義務人生計的「社會正義」。在實務上，鮮少有適用本條的案例，其理由之一應係法院在個案依職權審究本條的適用時，須要使用有限的司法資源；當事人聲請法院減輕賠償金額時，須負舉證責任，成本甚高。法律上許多制度及規定的適用，有待從事實證研究，法經濟學應可提供理論架構及應用方法，而擴大其研究領域。

　　美國著名的聯邦最高法院法官Holmes在上個世紀之初曾特別指出，「二十世紀的法律人不是研究白紙黑字的人，必須通曉統計學及經濟人，否則將有害於社會。」筆者早年前曾應美國紐約人口局之請，撰寫「法律制度與家庭計畫」，希望藉助成本效益，影響生育行為。後來因為此項研究計畫，應聘擔任行政院研究考核委員會委員，委員中有多位著名的經濟學者，對任何問題皆能從效率與成本的觀點表示意見，令人欽佩。某位擔任政府要職的經濟學者曾對我說：「學習法律的人，擅於解析條文，但對於理解社會問題及公共政策，顯有不足。」其後有機會隨同當時財政部長李國鼎先生參加一九七○在哥本哈根舉行的世界銀行與國際貨幣基金年會，李先生對我表示：「您擔任台大法律系系主任，應特別重視法律與經濟學的教學研究，培養懂得財經的法律人才，這是台灣未來發展的重要課題。」在台大法律系陸續開設了財經課程（包括勞工法、稅法、國際貿易法、法律會計等），增設財經法學組，並由熊秉元教授講授法經濟學的課程，培育兼具法律思維與經濟分析能力的法律人，對台灣社會經濟發展作出了一定的貢獻。

　　近年來，熊秉元教授在海峽兩岸推廣法經濟學，舉辦各種營隊，向下紮根，遍地播種，逐漸開花結果，共同努力，以較低成本強化兩岸交流，以極大化的財富來實踐法律正義，促進法治的繁榮進步。

推薦序二

經濟方法是司法實務的具體工具 /東吳大學校長 潘維大

　　熊秉元教授是本人多年好友，所學雖然為經濟學，但對於將經濟學的分析方法運用在法律中，熊教授可能是台灣最主要的推動者。熊教授本身出版過非常多的文章與書籍，在經濟領域裡面，我讀過《燈塔的故事》、《大家都站著》；對於熊教授能將經濟學以說故事的方式清楚描述，實在令人佩服萬分。後來又讀到他的大作《熊秉元漫步法律》，在書中亦承其寫經濟學之筆調，以說故事的方式，淺顯易懂的流暢文字，將經濟學分析法學說明地淋漓盡致。有機會看到他這本新著《正義的效益：一場法學與經濟學的思辨之旅》，能先睹為快甚為幸運。

　　本書中仍然秉持其一貫之筆調，將法律之經濟分析，從開始至其開展茁壯的歷史沿革與重要人物等在書中皆有引介。讀完這本著作之後，可清楚瞭解熊教授除了引介經濟學之分析方法到法律中，亦特別強調這些經濟方法不僅僅是說明而已；在司法實踐中使用經濟學方法，更是一種具體方便的工具。本人對此見解深表認同，近十幾年來台灣法學界亦受到經濟學分析方法的重要影響，雖然出現在實務判決中仍屬不多，但在教學中已經常成為法學院課堂中的討論焦點。

　　對於使用經濟學分析方法於具體案件，美國司法界已行之多年，經常於一些突破、有開創性的見解中，看到美國法官以經濟學的分析方法來說明或支持其判決；例如，七○年代美國有一種防止流產的藥物DES，在那個年代為美國懷孕婦女普遍服用的藥物，不料後來證明此種藥物會使懷孕婦女的胎兒，尤其是女性胎兒之生殖系統產生病變；但胎兒成長後，發現此種損害至少都是十幾年之後。且由於DES藥物是學名藥，無專利保護，因此全美生產此種藥物的藥商超過兩百家。雖然已知是此種藥物造成生殖系統病變，但母親服藥當時究竟是哪一家藥廠所製造的，在十幾年後鮮有能提出證明者。當受損害人向法院提出告訴時，起初法院很容易以罹於時效與無法證明究竟是誰為加害人為由，駁回原告之訴。但由於此種受害者為數眾多，得到輿論及大眾的支持，認為原告應該得到損害賠償。

　　當法院面對此種輿論，究應如何判決以維持固有之法律系統與制度，但亦維持人民對法律之感情，實為兩難。加州最高法院從現有法律制度及判決先例中，試圖尋求解決之道，但最後都認為無法適用於本案；此時，法院以一種新的分析方法面對此案件，提出一種新的理論來解決問題。加州最高法院認定：第一，當一個無辜的原告與一個具有可責性的被告間，誰應該承擔賠償責任；第二，當事人之間誰最具有能力分散風險；第三，當事人之間誰比較具有賠償能力。從以上三點來看，答案已呼之欲出。當然是具有可責性的被告應該承擔責任，當然是藥商較具有能力分散風險，也當然是藥商較有能力承擔損失。

　　因此，法院最後的結論創造出市場占有率理論（Market Share Theory），以母親服藥當時的兩百家藥廠所出產DES藥物的市場占有率，來決定各個藥廠應該承擔的賠償比例。此種市場占有率理論，在法學理論中不但是前所未聞，而且就法律體系而言也無法推理出、准用出此種規則，可說純粹是法官的自由創作發想。但從經濟分析角度來看，此種結論甚為符合經濟學的基本原則，因為是以最小的支出成本達成效益最大化的結果。並且，每一家廠商僅就其市場占有率來決定其賠償比例，而不是以連帶賠償的方式作認定。對於這些藥商而言，亦沒有過大的負擔；蓋其以此種藥物賺取利潤，占有率愈高則其利潤愈高，故由其市場占有率來決定其賠償比例，符合一般民眾法的感情。

　　非常同意熊教授在書中最後所講述的論點，他主張「先瞭解社會，再瞭解法律」，此種說法與本人的想法不謀而合。本人一向認為法律是工具，而此種工具使用的對象是整個社會，是希望以法律工具創造出公平合理的社會，使每一個人在其中能有最大的發揮。使用法律工具之前，當然要清楚瞭解工具使用的對象。真正瞭解社會之後所看到的法律，就不僅僅是白紙黑字的文字，而是文字之後有血有淚的事實。如此讀法律才會有使命感，而不會落於僅僅會使用法律的法匠之流。