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用這種方式定義我們的基本大法,過程高潮迭起,論及憲法增修條文第一條更是無與倫比。這齣好戲自一七九一年拉開序幕,至今方興未艾,是一則說不盡的故事。增修條文第一條向法官與我們一般人拋出許多艱難的問題。我們究竟希望社會不受管控到什麼程度?自由與秩序之間的界線該如何畫定?「不得制訂法律」剝奪言論與新聞自由的要求,真的是絕對的嗎?在本書中,我將從法律與社會的角度探索增修條文第一條的意義,這幾個問題也會在我將討論的問題之中。
在一個以法律為本的政治體系裡,憲法增修條文第一條的故事顯示了法官的角色有多麼關鍵。如同詹姆士‧麥迪遜與其他制憲諸賢所言,在共和體制之中,選民擁有至上的主權。不過,我們不能寄望一時的政治多數來闡述憲法的根本價值,尤其當這些多數人的切身利益與這些價值衝突時,更不可仰仗──以史為鑑,這種衝突確實不時發生。法官的任期長,又有職責在身,必須有超越須臾黨派之爭的遠見,所以處於為更深刻之價值發聲的最佳位置。
這也是美國經驗教我們的事。第二次世界大戰以前,在政府治理架構中賦予法院(尤其是最高法院)顯要地位,是美國獨有的作法。在過去,不曾有其他民主社會的憲法是由法官來執行。英國與其帝國境內奉行議會主權(parliamentary supremacy)的準則,議會的決定(無論多麼歧視與不公)就是法律。不過二十世紀的暴政引發了變革。
在一九九八年的一場演說中,時任以色列最高法院院長的阿倫‧巴拉克(Aharon Barak)解釋了這種改變。他說,民眾在過去認為,對基本價值的尊重「可以仰賴大多數人的自我約束來保障」,但納粹帶來的教訓是,一定要「對多數的權力予以正式限制。過去我們認為『不應該做』的事,應該被正式明訂為『法律禁止』。」
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